風險代理條款的實務分析

李華豐

遼寧甘來律師事務所，遼寧 大連 116600

一、風險代理法律特征的認知

風險代理是職業律師與代理人之間確立的以案件結果或某些特殊條件的成立作為收取律師服務費的一種代理形式。從法律性質來看，風險代理屬于民事法律中代理的一種類型，其自身具有如下特征：一是風險代理的本質是一種法律業務。在這一過程中，律師為被代理人提供法律服務，并實現一定的訴訟結果，被代理人接受服務并支付相應的服務費用。二是風險代理是以案件結果或某些特殊條件的成立為設定基礎。當訴訟結果或某些特殊條件不能是實現時，風險代理的目的就會落空，風險代理的功能就會喪失。三是風險系數高。對于代理人而言，風險代理往往出現在重大、復雜以及疑難案件糾紛之中。風險代理，對于代理的業務素質和業務能力均會提出較高要求。因此，風險代理對于代理人來說具有一定的挑戰與風險。

二、風險代理成立且有效要件的分析

從法律制度層面分析，風險代理實質上是一種服務合同。依據民法的一般原理，合同成立且有效的前提是雙方當事人意思表示一致且真實有效。也就是說，風險代理成立且有效的核心法定條件為代理人與被代理人就風險代理的內容達成一致的意思表示且這一意思表示的內容真實、合法。除這一核心法定條件外，基于風險代理合同約定內容的重要性和特殊性，風險代理需要以正式的書面形式予以記載。沒有書面記載，除非雙方當事人對風險代理的成立和有效表示認同外，不能認定風險代理成立且有效。

三、風險代理成立且有效要件的應用

(一)“名”“實”不符合同中風險代理的認定

司法實踐中，風險代理的內容以代理合同記載內容的形式表現出來。代理合同的名頭沒有出現“風險”或“風險代理”，但是如果代理合同的內容涉及風險代理，屬于風險代理的范疇，仍然應當認定該合同屬于風險代理合同。與之相反，如果代理合同中有“風險”或“風險代理”的字樣，但是代理合同內容涉及風險代理，屬于風險代理的范疇，仍然應當認定該合同屬于風險代理合同，則該合同只能認定為一般代理合同，而不能夠認定為風險代理合同。在此，代理合同的判斷并非單純的依據合同加以判斷，而是要審視合同內容是否屬于風險代理，合同性質的認定采取了唯實論而并非采取唯名論。最高人民法院在《關于經濟合同的名稱與內容不一致時如何確定管轄權問題的批復》(法復[1996]16號)確立了這一原則。

(二)格式條款形式的風險代理

格式條款，又稱定式條款，是指合同當事人為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方專門協商的條款。這一條款的設定突出了合同訂立的高效、迅捷的特點，但是其缺陷在于合同條款的訂立由一方主導合同條款的內容，處于規避風險、實現自身利益最大化的本性的驅使，該方當事人很有可能在訂立合同條款過程中損害另一方的利益。因此，格式條款的含義存在爭議時，對格式條款應當做不利于提供者的解釋。同時，《合同法》對于格式條款的無效情形做出了較一般合同更為廣泛的規定。在風險代理合同，合同一方是否可以以格式條款設定風險代理是存在爭議的問題。風險代理內容的設定具有專業性、風險性，以格式條款設定風險代理的內容，設定格式條款的一方很有可能利用自己訂立條款的優勢地位，損害合同另一方的合法利益。因此，一般情況下，以格式條款設定的風險代理內容不具有法律效力。

(三)風險代理與效力強制性規定

《律師服務收費管理辦法》第11條、第12條以及第13條對風險代理的范圍、類型、方式以及風險代理案件的收費額度進行了詳細的規定。其中，風險代理只適用于涉及財產關系的民事案件(婚姻、繼承、勞動報酬等類型案件不適用風險代理)。依據上述法律規定，當事人在訂立風險代理合同前，應當告知委托人政府指導價格，風險代理收費的最高額度不得超過收費合同約定的標的額度的30%。司法實踐經常發生的問題是，當風險代理合同約定的收費額度超過法定的額度。此時，風險代理約定的內容是否應當認為無效？《律師服務收費管理辦法》的規范性質屬于部門規章，不屬于法律、行政法規的范疇。因此，風險代理合同有關收費額度的約定，僅僅屬于違反部門規章，不屬于違反法律、行政法規的范疇。這一行為不符合《合同法》第52條規定的情形。但是該約定并非有效，原因在于該約定違反了《價格法》第12條的規定，而該規定屬于法律中的效力強制性規定，對這一規定的違反符合《合同法》第52條的規定，應當認定該約定無效。

四、結論

風險代理屬于民事法律中代理的一種類型，其具有法律業務風險高的特征。風險代理的法律性質屬于服務性合同，認定風險代理成立且有效的要件為合同雙方當事人意思表示一致且真實有效。在風險代理設定且有效標準的應用中，風險代理的認定應當依據合同的具體內容，而不應當僅僅依據合同名稱；格式條款不能設定；風險代理合同約定的費用數額超過《律師服務收費管理辦法》的規定應當認定為約定無效。