論合同成立的必備條款

曹小明

浙江金漢律師事務所，浙江 寧波 315000

一、依據法律及司法解釋推定合同成立的必備條款

我國關于合同成立的主流觀點是協議說，該學說與大陸法系通行的合意說實質上是異曲同工。二者都肯定合同成立是當事人之間就合同內容達成合意。合同關系就此確立。1981年頒布的《經濟合同法》第9條規定：“當事人雙方依法就經濟合同的主要條款經過協商一致，經濟合同就成立了”。該條明文規定了合同成立的內涵。但我國目前施行的《合同法》并沒有關于合同成立的概念性描述，也沒有對合同成立的必備條款作強制性規定。相關的內容是：“承諾生效時合同成立”，該規定體現的是合同成立的時間節點；“承諾的對象是正在生效的要約”，這是對承諾內容的規定。承諾的內容來自要約，要約是當事人的意思表示，亦即合同內容等同于承諾的內容。合同內容以條文的形式展現出來就是合同成立時的條款。至于何為成立合同的必備條款則要進一步分析。因此，探尋承諾生效時“承諾”的內容或許是確定合同成立必備條款的線索之一。

從《合同法》的篇章結構來看，第二章規定的是合同成立的內容。合同成立之前當事人就合同內容的協商過程是“線”，協商一致即告合同成立，因此合同的成立只是這條線上的“終點”。合同成立的必備條款應當考慮該章中關于合同內容的條款，以及與要約、承諾相關的條款。《合同法》第30條規定承諾的內容應當與要約的內容一致。如果受要約人對要約的內容作出實質性變更，則承諾失效，原要約與變動部分作為一個新的要約生效。變更的內容涉及到標的、數量、質量、價款或者報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責任和解決爭議的方法等即為對要約的實質性變更。變更上述內容會導致要約失效，但尚不能據此認定實質性內容就是合同成立的必備條款(內容)。《合同法》允許承諾對要約作非實質性的變更，變更以后不影響合同的成立。按照否定性的解釋方法，非實質性變更的內容就一定不是合同成立的必備條款。但《合同法》第31條并未規定合同的非實質性內容，也就是說僅憑《合同法》一家之言無法判定合同成立的必備條款，也無法完全排除非必要條款。因此需要將《合同法》以及相關司法解釋中提到的合同條款全部列出，再運用減法規則排除非必要性條款，從而確定合同成立所必備的條款。

(一)合同成立的一般性條款

《合同法》第12條列舉了合同成立的8項一般性條款：當事人的名稱或者姓名和住所；標的；數量；質量；價款或者報酬；履行期限、地點和方式；違約責任；解決爭議的方法。該條對當事人訂立合同僅具有參考價值，并未憑借法律的強制性要求當事人嚴格采納上述8項條款中的一項或多項。此種相對寬泛的列舉既包括了合同成立的必備條款，也涵蓋了非必要性條款。要推斷出必要條款即需要將非必要性內容予以排除。

(二)依法可排除的非必備條款

分析《合同法》第61條的內容可知，《合同法》允許當事人在訂立合同時對質量、價款、報酬、合同履行地點等內容約定不明確，甚至允許合同欠缺上述內容。此即表明“質量”、“價款”、“報酬”、“履行地點”并非合同成立的必備條款。《合同法》第62條規定的內容是在61條的基礎之上更進一步地輔助當事人確定合同的內容。如果當事人在窮盡61條所確立的規則以后，仍不能確定合同內則可依據62條的規定來化解糾紛。由此又可以得出結論：除了61條規定的內容以外，“履行期限”、“履行方式”亦非合同成立的必備條款。《民法通則》第88條規定的則是合同內容中有關質量、期限、地點、價款約定不明時如何確定合同內容的規則。該規則雖充分尊重當事人的意思自治，但同時也堅持質量、期限、地點等條款內容應當在合同成立時予以確定。該條規定的內容與《合同法》61條和62條是協調一致的，不存在矛盾點，雖未對合同成立的必備條款作明確規定，但也為排除合同成立的非必要性條款提供了依據。

(三)合同成立的必備條款

將《合同法》61條、62條以及《民法通則》第125條中列舉的內容從合同的一般性條款中排除以后，合同的一般性條款中還剩下“當事人名稱或者姓名和住所”、“標的”、“數量”、“違約責任”、“爭議解決的方法”。根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》第1條的規定，人民法院若能夠確定合同中當事人名稱、標的、數量，即可認定合同成立。對于當事人名稱、標的、數量以外的其他合同內容可以依照《合同法》第61條、62條、125條等有關規定予以確定。根據該司法解釋的指引，可以將“當事人名稱或者姓名”、“標的”、“數量”劃入必備條款的范圍之內。同理，“違約責任”和“爭議解決方法”則被排除出必備條款之列。

結合前述中排除非必要性條款后剩下的內容以及根據司法解釋(二)確定的必要條款(當事人名稱或者姓名、標的、數量)，兩者交叉的部分即可以確定合同成立的必備條款應當包含但不限于：“當事人名稱或者姓名”、“標的”、“數量”。此三項是合同成立之基本要素。

二、《經濟合同法》規定的合同成立的必備條款

《經濟合同法》第9條明確列舉了合同成立必須具備的主要條款：“標的”(指貨物、勞務、工程項目等)、“數量和質量”“價款或者酬金”、“履行的期限、地點和方式”、“違約責任”。除此之外，該法將法律規定的條款、按經濟合同性質必須具備的條款、當事人一方要求必須規定的條款也納入了主要條款的范圍。法律作為上層建筑中服務政治統治的工具之一，既受政治因素的制約又被物質發展條件所決定。《經濟合同法》對合同成立的必備條款所作的嚴格限定利弊兼具，以當前社會發展的現狀相對照，無疑是法的滯后性的體現。《民法通則》于1987年開始施行，與《經濟合同法》在相當長的一段時間內是并行的，但是《民法通則》第88條卻規定的是合同訂立以后作為合同內容的質量、期限和地點、價款約定不明確時的處理方法。說明了依據《民法通則》的規定，即使合同中有關質量、期限、地點或者價款約定不明確(約定不明確即該條款內容無法確定，無實際用處，與沒有約定是一樣的效果)，也不影響合同的成立。也就是說，《民法通則》認為質量、履行期限和地點、價款等不是合同成立的必備條款。從這一矛盾點來看，我國民法領域對意思自治這一基本精神的追求是逐漸顯現的。

縱觀各國對合同成立必備條款的規定，并無唯一且明確的結論，寬嚴均有之。我國在《經濟合同法》時代對合同成立作了較為嚴格的限制，合同成立的必備條款范圍很廣。不排除這種做法在商品經濟相對不發達的條件下，對減少合同履行過程中的糾紛具有一定的積極意義。但不可否認的是，在客觀上嚴格規定合同成立的條款不利于當事人意思自治的實現。因此王家福教授在其著作中建議，法律只規定合同的示范性條款，這些條款中既包括主要條款(與必備條款同義)，也包括非主要條款。法律不直接規定合同成立的主要條款，而是將這個問題留給理論和判例去解釋。

三、理論學者關于合同成立必備條款的觀點

學者馬俊駒、余延滿主張所有類型的合同都應當具備標的和數量條款。標的是當事人權利義務關系的核心紐帶，數量則是明確標的的關鍵。標的與數量的缺失無法利用合同解釋等手段來彌補。除了標的和數量之外，該主張認為合同內容的確定還應當綜合考量法律的特別規定、合同性質以及當事人一方的要求。因而，可以明確的是關于數量、標的的條款為合同的必要條款。

“合同的必要條款，可以由法律直接規定產生。可以由當事人約定產生，也可能基于合同的性質而產生。”學者王衛國的主張表明合同成立的必備條款是靈活多變的，必備條款的決定性因素也是多種多樣的。其將必備條款產生的依據分為三大類型，未明確指出何為合同成立的必備條款。該理論主張的特點與《經濟合同法》的規定具有一致性，均為必備條款劃定了十分寬泛的維度。

學者崔建遠在《合同法總論》一書中提出，合同的主要條款即是合同成立的必備條款。合同的主要條款產生的依據分為以下三種：法律規定、合同性質、當事人的約定。《合同法》第12條規定的合同成立的一般性條款中，當事人條款和標的條款是主要條款，已廢止的《經濟合同法》第12條其實不全是主要條款。這一觀點有些許對《經濟合同法》時代合同成立必備條款的反思和總結，未直言合同成立應當具備的條款，但解釋了《合同法》的列舉式規定并非合同成立的主要條款。王利明教授的觀點則是主張將合同成立的必備條款分為兩個方面：一方面是依據合同的性質來判斷合同成立的必備條款，例如有關標的的條款是所有類別的合同都應當具備的，而買賣合同則應當包括有關價格的條款；另一方面是根據當事人的特別約定來確定合同所必須具備的條款。例如，當事人在合同中約定必須具有明確的糾紛解決機制，則有關糾紛解決的條款即是合同成立的必備條款。契約精神之核心即尊重當事人意思自治，合同的訂立本質上就是當事人合意的達成，所以任何條款都可能因為當事人的約定而成為合同的必備條款。分析該觀點可知，合同成立的必備條款不必完全拘泥于法律以及司法解釋的規定，合同性質以及當事人的特別約定也可以決定必備條款的范圍。

四、小結

合同成立是合同生效的前提，合同只有具備了相應的必要條款才能成立。除了依據法律及司法解釋推導出所有合同成立都必須具備當事人條款、標的以及數量條款以外，不同類型的合同，其成立的必備條款還應當考慮合同的性質以及當事人的意思自治。法律學者們在論著中甚少直接點明合同成立的必備條款，大多都偏向于根據合同性質、當事人的約定或者法律的特殊規定來具體確定必備條款的范圍。自由經濟對法律文化和法律制度的作用力使合同成立突破了《經濟合同法》的嚴格限制，在合同成立與否的關鍵點上極力拯救合同，促使合同有效成立，以保障交易的順利進行。確定合同的成立應當根據時代發展的特征，采開放性的態度來認定，甚至是“輔助”合同以求成立。

[ 參 考 文 獻 ]

[1]王家福.中國民法學·民法債權[M].北京：法律出版社，1991.

[2]韓世遠.合同法總論[M].北京：法律出版社，2004.

[3]崔建遠.合同法總論(上卷)[M].北京：中國人民大學出版社，2008.

[4]李永軍.合同法[M].北京：中國人民大學出版社，2012.

[5]謝懷栻.合同法原理[M].北京：法律出版社，2000.

[6]王衛國.合同法[M].北京：北京師范大學出版社，2010.

[7]王利明，房紹坤.合同法[M].北京：中國人民大學出版社，2013.