試論祭奠權的性質和法律保護

王璐瑤

中南財經政法大學法學院，湖北 武漢 430073

2015年，濟南市某區人民法院審理了這樣一個案件。張某因父親去世未得到弟弟妹妹的告知，錯過了父親的葬禮，父親的墓碑上也沒有刻他的名字。張某認為弟弟妹妹的行為剝奪了自己及家人祭奠父親的權利，導致自己在村里留下不孝子的罵名，抬不起頭來，于是將弟弟妹妹告上法庭，要求法院判令被告公開賠禮道歉并賠償經濟損失。被告的代理律師認為，所謂的祭奠權在法律上沒有明文規定不應予以支持；原告的代理律師認為，祭奠是一個人與生俱來的人身權利，不應被任何人剝奪。最終原被告同意調解。

這是一起典型的關于祭奠的糾紛案件。有關祭奠權的糾紛案件從20世紀末開始出現，至現在一直從未間斷，此類案件的數量在逐年上升，尤其近幾年對自身人格利益重視的情況下，與祭奠相關的民事權益糾紛案件日益增多。然而我國法律、政策均對公民的祭奠權沒有明確的規定，祭奠權到底是什么性質的權利呢？在當今法律框架下，應當如何處理祭奠權糾紛呢？

一、祭奠權的定性

(一)祭奠權的概念

祭奠，是生者對逝者的一種敬意與追悼方式，中華民族歷來注重“慎終而追遠”。祭奠包含著對逝者的哀思、懷念等精神利益，屬于中華民族傳統倫理道德的范疇。顧名思義，祭奠權是指近親屬基于身份關系對亡故親人進行祭奠、寄托哀思的權利。

從祭奠權的民事法律關系來看，祭奠權的主體為死者的近親屬以及按照當地習慣，確實有必要對死者進行祭奠的人。首先，根據《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》，自然人死后，精神損害賠償的請求主體為死者近親屬①，說明我國法律僅認可死者近親屬對侵權行為的精神損失，認定祭奠權的權利主體時應當與此保持一致；另外，祭奠行為自古有之，受各地風俗習慣影響較大，不適宜一刀切，對于根據習俗確有必要參加祭奠的人也應認定為祭奠權主體。祭奠權的客體為死者近親屬的人格利益，即被告知死者死亡后，通過保管遺體或骨灰、安葬、參加葬禮、樹立墓碑等表達對死者哀思的行為自由。祭奠權的內容主要是與祭奠相關的一系列具體權利，包括對死者死亡的知情權、參加葬禮權、在墓碑上署名權、對死者埋葬地點的知情權等等。

(二)祭奠權的特點

首先，祭奠權是一種人格權而非身份權。關于祭奠權的性質，司法實踐中和理論界均有身份權和人格權兩種不同觀點。身份權說認為，“祭奠權是指近親屬之間對于已逝去的共同親屬的悼念權。凡是近親屬，都有這種權利，它產生于配偶權、親權和親屬權，是配偶權、親權和親屬權的具體內容，而不是獨立的權利，而這些權利只能由具有特殊身份的近親屬才能享有。”②而“祭奠權”正是民事主體由于血親關系也即身份關系的存在而產生的一種祭拜已故親人的權利，因此祭奠權為身份權。人格權說認為，祭奠權重在保護生者通過對死者的祭奠來抒發感情的權利，它保護的并非是生者與死者之間先前存在的身份關系或者是死者本身的精神利益，而是生者的精神寄托和行為自由，因此“祭奠權”應為人格權。筆者認為，祭奠權是一種特殊的人格權。一方面，強調生者對死者祭奠的權利是為了保護生者得以抒發哀思，祭奠行為一是情感表達的途徑，二是通過祭奠死者而不至于被指責不孝、無情，祭奠權更符合人格權對個人人格利益保護的特征；另一方面祭奠權特殊在其具有一定的身份性，祭奠權的產生確實是以一定的身份關系為基礎，但是祭奠權的行使并不需要身份關系的持續，祭奠權只有在死者死亡才得以行使，但此時身份關系已經歸于消滅，因此不適合將祭奠權歸于身份權。

由于祭奠權屬于人格權，因此人格權的特點祭奠權同樣具備。祭奠權重在保護人的精神利益，一般侵權行為往往直接作用于客體物的本身，例如侵占、毀損，而侵害祭奠權的行為主要表現為不告知或者對權利人進行祭奠的行為施加障礙，而不會對權利人的財產利益造成影響。因此，在處理祭奠權糾紛，明確責任的承擔方式上，主要采取停止侵害、賠禮道歉和請求賠償損失的方法，而不能援用請求恢復原狀、返還原物的傳統的民事救濟方式。

其次，祭奠權有權利和義務雙重屬性。祭奠權并不限于祭奠活動參加權，還包括祭奠性紀念物的所有權、喪葬事項決定權等既是權利又是義務的內容。祭奠一方面是生者表達對死者的哀思，另一方面是死者在世時的價值和尊嚴的體現。死者近親屬享有祭奠權，首先應當使死者被體面地祭奠，例如對死者尸體和骨灰的管理權既是權利也是義務；其次應當不妨礙其他近親屬行使祭奠權，例如死亡信息、墓碑位置的告知權更多地體現為義務。

最后，祭奠權是一種有差別的權利。祭奠權從祭奠活動中抽象出來，祭奠是一種風俗習慣，中國地域廣闊、民族多樣，由于各民族、各地區的生存環境千差萬別，形成多樣的祭奠文化，因此，不同地域不同民族的祭奠權也會稍有不同。以地區為例，一般來講，農村的祭奠流程較城市要繁瑣；以民族為例，苗族有為死者種樹并保護樹木的傳統，布依族家家戶戶要擺放靈位并四時祭獻，仡佬族有專門祭奠祖先的“吃新節”等等。由于祭奠行為的差別，祭奠權在不同情形下也有不同的表現，在處理祭奠權糾紛時就要充分考慮各地風俗習慣。

二、祭奠權侵權類型

根據糾紛的主體不同，祭奠權糾紛可以分為祭奠權人之間的糾紛和祭奠權人與第三人之間的糾紛。③

(一)祭奠權人之間的糾紛

祭奠權人之間的糾紛是指糾紛主體都有對死者的祭奠權，其中一個或多個祭奠權人與其他祭奠權人關于祭奠權的糾紛行為。在此類案件中，主體一般是親屬關系。在司法案例中，這種類型的案件最多，例如本文開頭的案例即屬于這類，知道死者去世的一方未將去世消息通知另一方親屬，導致另一方親屬無法參加死者的葬禮。

(二)祭奠權人與第三人之間的糾紛

祭奠權人與第三人的糾紛是指對死者沒有祭奠權的人，侵害祭奠權人祭奠權的行為。在此類糾紛關系中，糾紛人和被糾紛人一般沒有親屬關系，且糾紛人的范圍廣泛，可以是自然人，例如第三人在祭奠權人祖墳周圍建房，建房行為造成地基下沉，在常年風吹雨打下，山體土質變疏松，進而導致祖墳墳面倒塌，祭奠權人無法進行掃墓祭奠，因此發生糾紛。糾紛人也可以是法人，例如殯儀館、醫院、公墓管理單位或村委會、政府等等。

區分兩者的意義在于根據兩種糾紛行為中行為人的關系不同，法院可援引的法律原則、可適用的法律條款不同。在祭奠權人之間的糾紛中，由于糾紛人、被糾紛人對死者均享有祭奠權，當事人雙方一般是親屬關系，家庭矛盾、贍養糾紛、撫養糾紛等家庭內部因素常常會對案件產生重要影響，所以在處理此類案件時就不得不注重家庭乃至家族的和睦團結，關于家庭關系的《婚姻法》等等法律有適用的可能；在祭奠權人之外的第三人糾紛中，糾紛人與被糾紛人之間很有可能存在合同關系，例如公墓管理單位在管理公墓過程中未適當履行管理義務使骨灰盒被盜，不僅侵犯了祭奠權人的祭奠權還違反了合同，在處理此類案件時，違約責任、注意義務等問題應當考慮。

三、祭奠權的法律保護

(一)我國目前可引援法律規范

祭奠權糾紛的案件在我國并非稀奇的案件類型，但我國目前并未有關于祭奠權的明確法律依據，“祭奠權”這一權利名詞也只是理論界的普遍稱呼而已。隨著祭奠權糾紛的不斷增多，越來越多的祭奠糾紛案件被訴至法院。司法人員對祭奠糾紛案件也都進行了受理。但因目前關于祭奠權案件如何審理并沒有明確的法律規定，因此法院在審理該類案件的過程中不得不依據與之相關的法律規范來進行審理，這樣就使得不同的法律規范均被運用在了審理祭奠權糾紛的案件中，總結出來有四種。

1.《民法總則》的相關規定

《民法總則》第二條規定，“民事主體的人身權利、財產權利以及其他合法權益受法律保護，任何組織或者個人不得侵犯。”有關祭奠權案例中，原告往往以侵害其合法權益為由提起訴訟，法院是否支持原告請求也是依據合法權益是否被侵害，但是祭奠權卻一直處于是不是權利、是不是權益，是什么性質的權利或權益的尷尬境地。總則第十條提到，“處理民事糾紛應當依照法律；法律沒有規定的可以適用習慣，但是不得違背公序良俗。”由于祭奠權并沒有法律明文規定，并且祭奠作為我國源遠流長的悼念死者的風俗，結合各地習慣，遵循公序良俗成為法院處理相關案件時不得不考慮的因素。因此《民法總則》的這條規定也成為法院判決的可行的法律依據。

2.《侵權責任法》的相關規定

司法實踐中，有很大一部分祭奠糾紛案件是依據《侵權責任法》第二條進行審判的，特別是涉及到精神損害賠償的問題。《侵權責任法》第二條羅列了很多具體的民事權益，包括名譽權、榮譽權等等，很顯然祭奠權并不在其中。但是《侵權責任法》第二條以“等人身、財產權益”結尾，祭奠權能否有納入“等”字之中的可能是能否適用《侵權責任法》來解決祭奠權糾紛案件首要考慮的問題④。

3.《最高院關于確定民事侵權精神損害賠償相關解釋》的相關規定

祭奠權糾紛案例中，原告幾乎都是基于“精神損害”提出賠償訴求。《最高院關于確定民事侵權精神損害賠償相關解釋》第一條規定了自然人因人格方面的權利受到不法侵害而向人民法院起訴，人民法院應當依法予以受理的范圍。那么法官在處理祭奠權糾紛時是否將祭奠權解釋成人格權范疇？如果屬于人格權，原告精神損害賠償的訴求就應得到支持，反之相反，因此不同的解釋會有不同的結果。

4.《婚姻法》的相關規定

有學者認為，《婚姻法》第二十一條的規定可以成為審理祭奠權案件的規范依據。“父母對子女有撫養教育的義務；子女對父母有贍養扶助的義務。”根據該條款規定的立法精神以及民法中的公序良俗原則，可以推定子女對父母不但有生養的義務，同時也具有死葬的義務。因此當涉及到多個子女中發生的祭奠權人之間的糾紛案例時，子女之間應如何分配權利義務或者損失的賠償，從《婚姻法》第二十一條延伸的含義可以得到依據。

(二)處理祭奠權糾紛時應遵循的原則

1.尊重各地風俗習慣

如前文所述，祭奠權從祭奠的風俗習慣中產生，帶有很強的傳統習俗色彩，且當今法律并沒有將祭奠權作為一項具體的人格權保護。雖然我國并沒有明確習慣的法律淵源地位，但在現代法治社會，習慣對于和諧社會的形成與維系，的確有發揮積極作用的廣泛空間。因此法官在處理祭奠權糾紛時應更多地從各地祭奠的風俗習慣角度考慮，在遵循公序良俗的基礎上處理糾紛。

2.尊重死者生前意愿

祭奠，不僅涉及到死者近親屬的人格利益，而且也會影響到公眾對死者的評價。盡管死者的利益不被法律所保護，但是死者在生前有權就自己“身后事”做安排，就祭奠所立的意愿應當等同于遺囑的效力。一般來說，死者對某近親屬祭奠權的限制會有合理的理由，例如對于在死者生前未盡贍養義務的人，根據死者意愿限制其進行祭奠活動也是應有的懲罰，是有利于社會的穩定的。因此，處理祭奠權糾紛只要不違背公序良俗原則，就應當尊重死者的生前意愿。

3.注重調解

絕大多數有關祭奠的糾紛發生在祭奠權人之間，各祭奠權人往往存在血緣關系，產生糾紛多源于日積月累，更有很多情理和道德的原因滲入其中，此類糾紛若通過法律解決，法官的一紙判決，可能會導致各方關系徹底走向破裂，難以再度和好。調解則破除了處理結果中贏輸的對立，保留了雙方的尊嚴，不僅易于解決糾紛，對未來關系的維持也留有了余地，中國傳統文化講求家和萬事興，通過調解解決祭奠權糾紛，對于家庭的和諧穩定無疑具有很好的作用。

四、結語

盡管立法遲遲不承認祭奠權，但是隨著司法實踐的發展，將祭奠權作為一項民事權利來保護的呼聲越來越高。在沒有明文規定的背景下，法官處理祭奠權糾紛有較大的自由裁量權，而過度的自由裁量權將導致不同的理解，不同的理解又導致不同的裁判，這樣明顯不利于裁判的統一。因此筆者建議，應當在時機成熟的情況下，明確將祭奠權寫進法律，將其上升為具體權利，從而規范對祭奠權的保護。在祭奠權尚未成為法律明文規定的權利之前，法官應當在公序良俗和死者生前意愿之間平衡各祭奠權人的利益，爭取在調解一致的情況下解決糾紛，維護家庭和諧、社會穩定。

[ 注 釋 ]

①《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第三條：自然人死亡后，其近親屬因下列侵權行為遭受精神痛苦，向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應當依法予以受理.

②楊立新.詮釋祭奠權—兼碩民事習慣作為判決依據[N].檢察日報,2002-7-19.

③依據糾紛產生的時間進行分類，祭奠糾紛還可以分為下葬前的糾紛和下葬后的糾紛；依據糾紛方式進行分類，還可以分成以作為的方式產生糾紛和以不作為的方式產生糾紛.

④《中華人民共和國侵權責任法》第二條，本法所稱民事權益，包括生命權、健康權、姓名權、名譽權、榮譽權、肖像權、隱私權、婚姻自主權、監護權、所有權、用益物權、擔保物權、著作權、專利權、商標專用權、發現權、股權、繼承權等人身、財產權益.

[ 參 考 文 獻 ]

[1]楊立新.詮釋祭奠權—兼碩民事習慣作為判決依據[N].檢察日報,2002.

[2]張楠.論“祭奠權”的私法保護[D].天津師范大學,2013.

[3]于倩倩.祭奠權的定性及其法律保護[D].遼寧大學，2015.