功能視野下約定違約金過高調整1.3倍規則的反思和改進

孫良國 燕艷

〔摘要〕 約定違約金高具有多重功能，如預估損失、促進履行、增加確定性、排除或限制證明責任、減少訴訟、降低交易成本等。約定違約金雖屬合同自由領域，然法律往往對其進行特別規制，學界對此有贊同和反對兩種觀點。《合同法司法解釋》（二）第29條規定了以實際損失的1.3倍作為判斷約定違約金是否過高的標準。盡管該標準有明顯優勢，但其不能有效促進履約或預估損失，降低了確定性，強加了本欲回避的證明責任，額外增加了交易成本和訴訟概率，混淆了商事合同與消費者合同的不同需求，具有明顯的內在缺陷。立法有必要回應對約定違約金是否過高的一體性判斷標準，并區別對待商事合同和消費者合同，嚴格解釋“過分高”的標準。

〔關鍵詞〕 約定違約金；1.3倍標準；特別規制；功能失范；交易成本

〔中圖分類號〕D913.6 〔文獻標識碼〕A 〔文章編號〕1000-4769（2018）06-0075-13

①需要說明的是，“違約金高”這一術語是一種事后判斷。諸多情況下，我們無法預先準確判斷“約定違約金”是高還是低。

〔基金項目〕國家社會科學基金重點項目“十六年來合同法總則核心制度的司法適用與理論反思”（15AFX017）

〔作者簡介〕孫良國，吉林大學法學院、吉林大學司法數據應用研究中心教授，博士生導師；

燕 艷，吉林大學法學院博士研究生，吉林長春 130012。

違約金有法定違約金和約定違約金兩種。近幾年，學術界對約定違約金的關注程度逐漸遞增，出現了一大批高質量的研究成果，有力地促進了該領域的研究。《合同法》第114條第2款后段以及《合同法司法解釋》（二）第29條規定了對約定違約金過高的判斷規則。合同法學界的研究側重解釋論，具有突出的實用價值；然而，立法論的檢討能夠提出更理想可欲的規則，兼具理論價值和實用功能，從立法論反思評判既有規則是《合同法》頒布實施近二十年來的一個基本功課，將有利于《民法典分則·合同法編》的編纂。本文從約定違約金的功能及其實現的視角，評判《合同法司法解釋》（二）第29條所規定的以實際損失的1.3倍來判斷約定違約金是否過高（下稱“1.3倍標準”），主要分為以下幾個部分：第一部分分析約定違約金高①的功能指向，即當事人為什么會選擇約定高額違約金條款；第二部分分析約定違約金過高的特殊規制；第三部分討論判斷約定違約金過高的1.3倍標準的功能失范；第四部分提出判斷約定違約金過高的標準的可能改進方案；第五部分做出簡要結論。

一、約定違約金高的功能

違約金功能的認識構成了學術界不同觀點以及對不同規則評判和建構的基本立場和前提，這一點也逐漸達成共識。〔1〕因此，目前對違約金功能的認識就成為研究的熱點和重點。姚明斌教授認為，違約金兼具壓力功能和賠償功能雙重屬性有其歷史根基，且已經成為現代比較民法的共識。雙重功能在法技術上可通過損害舉證簡化、損害賠償額預定及不可賠損害填補等規則獲得落實。〔2〕王洪亮教授認為，從當事人意思自由出發，懲罰性違約金才是本來意義上的違約，主要發揮履約擔保的功能，與作為損害賠償額之預定的賠償性違約不同。〔3〕羅昆教授認為，在功能上，賠償性違約金主要在于解決某些糾紛中實際損失難以準確計算的問題；懲罰性違約金在于懲罰違約的債務不在于懲罰債務人，而在于履約擔保。〔4〕韓強教授認為，合同法應當恢復違約金固有意義的擔保合同履行的功能，同時重新理解懲罰性違約金。〔5〕上述觀點都推進了違約金功能的研究。筆者認為，約定違約金高不僅能夠發揮一般約定違約金的雙重功能，而且還具有一些特殊功能。換言之，上述雙重功能的分析并不能準確描述違約金高的實際功能和應有功能，而且也沒有認真對待法院對違約金功能的實踐及其形成的智慧。最高人民法院認為，違約金條款是合同主體契約自由的體現，除具有對違約行為的懲罰性和對守約方的補償性功能之外，還應體現預先確定性和效率原則。參見最高人民法院（2016）民終20號民事判決書。因此，約定違約金高的功能是立法者需要洞察的首要問題。約定違約金高具有以下功能：

（一）促進合同履行或預估違約責任

合同當事人約定違約金條款的意圖是多元的。在當事人意圖違約時，該條款促使其考慮違約成本，從而促進當事人履行合同義務或者預估違約責任。當約定違約金具有懲罰性時，其意欲促進當事人履行合同的功能尤為突出，因為履行合同比支付違約金成本更低時，其往往會主動履行合同。盡管有學者認為，違約救濟的目標不在于通過其威懾作用來強制允諾人履行合同，而是通過賠償受允諾人而使違約得到救濟。〔6〕但我們并無禁止當事人通過約定較高的違約金促進合同履行的根據。因為合同法的主要功能是促進當事人之間的交易、尊重當事人偏好。如果合同當事人認為履行是首要確保的利益，合同法是否有充分正當理由來越俎代庖地強制性否定該約定的效力？答案是否定的。我們也同樣需要反思某些所謂的“共識”。例如，普通法對約定違約金的共識是，約定違約金條款的適用條件是違約所導致的損失必須是不確定的或難以量化的。參見Joseph M. Perillo.Calamari and Perillo on Contracts（Sixth Edition）.Thomas Reuters， 2009，p.531.持相同觀點者還有武漢大學法學院羅昆教授。然而此種共識并非絕對真理，也不能準確反映約定違約金的實踐，具有內在局限性。因為，即使因將來發生的違約而造成的損失易于或并不難于證明，當事人依然有自由和權利選擇約定違約金條款——通過違約金條款設定違約對價是當事人的合同自由。此外，除純粹的金錢債務案件外，只要存在著市場或者變動的市場，再加上時間因素，違約所導致的損失就會難以確定，而合同法也并未提供確定的損失計算標準。王利明教授從兩個方面對約定違約金的功能進行分析，使其具有更明顯的合理性：“違約金不僅具有擔保債務履行的功能，而且作為一種違約責任方式，對于一方違約之后，及時補償受害人的損失，制裁違約行為人具有重要作用。”〔7〕

然而須認識到，約定違約金條款還會產生其他效果，這些效果也有利于理解約定違約金高的實際效果。第一，約定違約金條款可能會降低對違約的否定性道德評價。“在當事人理解了違約的可能性及其后果是合同的一部分時，他們更愿意違約且也不大可能認為違約在道德上具有冒犯性。合同規定損害賠償從而允許當事人實施一個法律上的、追求福利最大化的行動，同時將其限制在規范性道德行為的框架中。”〔8〕這種實證分析在相當程度上描述了約定違約金的實踐。第二，其可能會鼓勵違約或效率違約。如果因違約所獲利益大于履行合同的成本，法院也不愿意要求或強制違約方實際履行。此時，當事人只能要求執行約定違約金條款。盡管不能說約定違約金條款賦予了當事人違約并支付損害賠償的權利，但合同當事人可能基于完全自利考慮而選擇違約。①

當然，約定違約金條款也可能是當事人設定的違約對價。但一般而言，如果合同沒有明確賦予當事人支付約定數額違約金而不再履行合同義務的權利，就不能簡單將當事人間的此種規定解釋為賦予了其違約權。② 因此，我們贊同以下觀點：“不能賦予已經允諾支付約定違約金的當事人履行協議或者支付損害賠償的選擇權。”〔9〕《德國民法典》第341條第1款也采納了該觀點，即債權人在上述情形中可要求實際履行并主張約定違約金。

①由于違約的類型不同，法律對約定違約金的規制也不盡相同，如《德國民法典》第340條（就不履行而做出的違約金的約定）和341條（就不適當履行而做出的違約金的約定），第340條第1款后段規定：“債權人向債務人做出違約金表示的，不得請求履行。”第341條第1條后部分規定：“債權人除了可以請求履行外，還可以請求已發生的違約金。”我國學者也持此種觀點，參見崔建遠主編《合同法》（第五版），北京：法律出版社，2008年，446-447頁。

②也有學者根據霍姆斯“合同是履行或違約加損害賠償的預測”的命題認為，違約金是選擇違約要支付的對價。參見楊志利《違約金的經濟分析》，《北大法律評論》2010年第2期。但這是對霍姆斯命題的簡單誤讀，霍姆斯本人從來沒有將合同理解為是履行或違約加損害賠償任選其一。See Mark DeWolfe Howe（ed.）， HolmesPollock Letters. The Correspondence of Mr. Justice Holmes and Sir Frederick Pollock，1874-1932，The Belknap Press of Harvard University Press，1961，p.177.

③參見最高人民法院（2016）民終20號民事判決書。在西寧凱達實業發展有限責任公司與陳險峰等股權轉讓糾紛案中，最高人民法院認為，約定違約金降低了發生糾紛時合同主體的舉證成本，使合同主體在訂立合同時即明確違約后果，從而做到慎重訂約、適當履約。

（二）增加確定性

違約救濟通常保護三種類型的利益：預期利益、信賴利益和返還利益。然而針對三者各自的精確內容及其相互關系，現代合同法以及合同法理論還沒有給出精確的界分。〔10〕即便是法官、專業律師都很難精確認識它們的相互界限，更何況締約人。這種不確定性是交易關系中的當事人（尤其是商事締約方）所盡力避免的。確定性是民事主體尤其是締約人中商人的行為偏好，也是損害賠償法所追求的重要價值目標。〔11〕在諸多情況下，約定違約金無疑使未來可能發生的不確定損害賠償范圍確定化。其具體表現為：第一，約定違約金條款的適用毋庸考慮是否會發生實際損失。〔12〕第二，約定違約金在絕大多數案件中（如貨物交易案件）還排除了部分合同法原理的適用，如減輕損害規則（mitigation）或損害賠償因果關系的證明規則。若減輕損害賠償適用于約定違約金條款，無疑會增加諸多不確定性。因果關系的證明也是確定損害賠償范圍的世界性難題，一般來說，約定違約金也排除了當事人對因果關系的證明責任。然而我國主流觀點認為，賠償性違約金在性質上是對損害賠償數額的預先確定，有關限定損害賠償額的規定，如過失相抵、減輕損害賠償以及損益相抵規則，也同樣適用于賠償性違約金。〔13〕基于以上論述，這一結論整體有意義，但是這一結論可能與當事人約定違約金的意圖相反，其與未約定違約金時的適用是否相同，誠值商榷。

有學者認為：“當損失事后易于計算時，如被告違反交付貨物的允諾，該貨物的市場價格易于確定，我們就沒有理由鼓勵當事人事前確定損害賠償的數額，而且當事人自身也沒有理由事前約定確定的數額。”〔14〕筆者認為此種觀點過于絕對，因為：第一，市場價格雖然具有相當確定性，也并非像約定違約金那樣高度確定，而且市場價格的計算時點、具體市場類型和地域選擇的確定也會額外增加交易成本；第二，即使存在確定的市場價格，期望損害賠償也并非只是市場價格與合同價格的差額，還可能涉及損害賠償的限制規則，如可預見性等，這些規則內容并不具有充分確定性；第三，約定違約金實際上還有其他功能，如盡量避免訴訟等。第四，在某些類型的商品交易中，如高科技產品、高風險產品交易，約定違約金有特殊的優勢和合理性。

（三）簡化或消除復雜的證明責任

法諺云，舉證之所在，敗訴之所在。民事訴訟法或仲裁法都規定了明確的證明責任。當事人在收集證據、形成證據鏈以及達到證明標準方面都存在很多局限，訴訟結果往往取決于復雜的證據及其證明力。現實中，當事人難以保存和提供部分違約損害的證據。而條文化的約定違約金條款作為充分的初步證據，破解了收集更多證據以及證明其證明力的難題。在司法實踐中，法院不乏持相同觀點的判例。③舉個最為常見的例子，雇傭合同大都規定特定雇員違反競業禁止協議的約定違約金責任。雇員違反競業禁止協議而產生的損害很難甚至不能證明，而約定違約金則能成功且輕松地化解該難題。

（四）避免法院訴訟或仲裁

既有的對違約金功能的研究往往沒有將法院作為民商事交易的影響因素，這是既有違約金研究的一大缺陷。法院訴訟和商事仲裁等糾紛解決方式都有成本高、程序復雜、耗費大量時間和精力的劣勢。由于人為因素和其他偶發性因素，法院裁判也可能存在司法錯誤。既有證據表明，法官事實上并不比商人更了解商業交易規則和慣例。〔15〕而且，法院還存在諸多錯誤裁判等情況更是加劇了當事人對訴訟仲裁等方式解決糾紛的懷疑程度。因此，在沒有充分物質條件和精神準備的情況下，很多當事人無法提起訴訟或申請仲裁，或者根本不愿意進行訴訟或仲裁。此外，即使當事人獲得了有利判決，但上訴程序的多級性、判決執行程序（尤其是跨國訴訟）的復雜性、律師費用及其他費用的高昂等因素，都使得部分當事人認識到訴訟或仲裁并非其所追求的最佳糾紛解決方式。在很大程度上，約定違約金就是為了更多地在自己所能決定的范圍內解決糾紛。

（四）增加訴訟或仲裁的可能性

與合同中約定違約金相比，訴訟或仲裁具有明顯的劣勢：一是訴訟或仲裁會增加諸多當事人難以負擔的成本，如時間投入、訴訟費用、因雙方談判破裂而產生的名譽損失等；二是債務人基于自己利益最大化，進行沒有必要的民事訴訟，將會提高其投機行為的可能和概率；三是法院存在錯誤計算損害賠償數額的可能。事實證明，很多案件經過多重審理，判決結果仍有不同，法院可能在判決中存在錯誤。因此，1.3倍標準自然會強化一方當事人的投機心理，增加訴訟或仲裁的可能性。私法自治當然意味著救濟方式上的自治性。而避免機會主義行為是制度的重要功能。〔44〕當事人約定違約金的目的主要在于盡可能地避免訴訟或者仲裁，而1.3倍標準的法律效果恰恰與該目的相悖。

（五）一體化的解決方案有失公正

合同法已出現了碎片化趨勢。〔45〕既有合同法理論的發展史證明，并不存在單一的統攬全局的理論能夠解釋所有的合同法原理和規則。〔46〕不同類型的合同要求不完全相同規則的治理。一個最為明顯的體現就是商事合同和消費者合同的分離。商事合同法更多地體現了私人自治，更注重效率。〔47〕而消費者合同法更多地體現強制性特征，更側重維護交易公平。商事合同雖然也以格式合同為主，但當事人往往能夠較為理性地對待協商過程和合同條款，包括約定違約金條款。除非合同嚴重地顯失公平，法律更應當尊重當事人的合意，不干涉或少干涉當事人的自由。在Philips Hong Kong Ltd. v. AttorneyGeneral for Hong Kong一案中，沃爾夫勛爵（Lord Woolf）明確認為：

法院一定要謹慎，不要設定太苛刻的標準，而且當事人合意的內容通常應當得到支持。任何其他的方法都會產生無法預料的不確定性，尤其是在商事合同中。See Philips Hong Kong Ltd. v. AttorneyGeneral of Hong Kong，（1993） 61 BLR 41， 61.

在消費者合同中，消費者所受到的損害具有相當的特殊性。〔48〕強勢方對消費者設定非常不利的甚或懲罰性的條款。這些條款自身產生了過分不公平的法律后果，需要法律基于家長主義的理念進行校正。在美國，顯失公平合同的規則主要解決消費者合同語境下的弱勢群體保護問題。〔49〕

盡管一體化立法具有相當的效率，然而此種簡單粗暴的方法嚴重破壞了交易的公平，而不公平的交易事實上會反過來影響未來復雜的合同設計進而破壞效率，而且還會破壞合理的商業慣例和實踐。概言之，一體化對待的法律范式會出現不可避免的嚴重的不公平問題。非常值得欣慰的是，實踐中也有法官認識到應區分不同情形調整約定違約金〔50〕，絕對不能機械地適用《合同法》第114條第2款。然而，司法實踐以及既有的理論學說并沒有對不同情形進行明確的類型化研究，進而為司法實踐提供合理的參照。

四、約定違約金過高標準的可能改進方案

如前所述，1.3倍標準盡管有其優勢，但是其缺陷也極為明顯，它破壞了約定違約金高所具備的幾乎所有的功能，體現了強烈的家長主義立法思想，未充分尊重合同自由的基本價值。依據客觀標準做出的補償性抑或懲罰性約定違約金條款的判斷并不具有終局性。〔51〕筆者認為，可行的理想的約定違約金規則依然需要采取抽象判斷與類型化相結合的方式。

（一）商事合同中約定違約金過高的調整

基于約定違約金高的多重功能，法院必須謹慎認定商事合同中懲罰性損害賠償。對促進合同履行的目的而言，當未來的實際損失難以準確預見和證明時（主要是在沒有相關市場參照的情況下），以實際損失的1.3倍作為約定違約金過高的標準確實武斷。那么，何種替代規則是合理的呢？這是一個極難回答的問題。如果找不到較為理想的解決方案，以上的批判性論述可能會被認為是為了批判而批判。以應用為目的的民法要以案件裁判為檢驗標準，不能回避法律適用的問題。筆者認為，替代規則依然應以抽象標準為原則，通過案例的積累研究努力使之類型化。商事合同約定違約金裁判的基本立場應當是：“當事人的同意通常應予支持。”See Philips Hong Kong Ltd v. AttorneyGeneral of Hong Kong，（1993） 61 BLR 41，59.我國很多法院已經采取了相同立場。如在東莞市聚盟金屬制品有限公司與普萊克斯（惠州）工業氣體有限公司買賣合同糾紛案中參見廣東省惠州市中級人民法院（2017）粵13民終1296號民事判決書。，廣東省惠州市中級人民法院認為，上訴人聚盟公司作為商人，應當清楚理解被上訴人普萊克斯公司提交的《產品供應協議》……提前違約解除合同應承擔的違約責任，因此，《產品供應協議》關于違約責任的約定合法有效。

1.回到以“過分”為標準的一般性規則

對于約定違約金的標準，“過分”的表述總體而言是準確的。這里的“過分”應當是“事前視角”和“事后視角”的混合。對于違約金數額的判斷不能完全以“事后視角”取代“事前視角”，也不能僅僅以“事前視角”為唯一基礎。因為實際發生的損害“能夠為合同訂立時可能合理預期的賠償提供有效的證據。”See Philips Hong Kong Ltd v. AttorneyGeneral of Hong Kong，（1993） 61 BLR 41，59.民法理論比較成熟的國家在“過分”的認定上也必須考慮事后發生的實際損失。世界各國的約定違約金過高的規則也無不強調實際損失的地位。“更需要特別強調的是，條款可能是對損失的真正預估，即使假設的情況也可能存在：原告的實際損失會非常低。相反的立場都會使我們在復雜的商事合同中難以訂立有效的約定違約金條款。進而，考慮到該事實，該立場是可接受的，該事實是正像已經發生的，實際損失不是特別大于約定的損害賠償。”〔52〕

最高人民法院一再強調，1.3倍標準只是對約定違約金過高的初步判斷標準，仍要結合其他因素進行衡量，如當事人的故意等等。〔53〕需要特別注意的是，1.3倍標準是判斷的基礎，而其他因素是輔助性的。實踐中，法院大都不愿意承擔綜合衡量而帶來的司法風險而僅適用1.3倍標準。

然而筆者發現，法律或司法解釋對貸款利率的規制要比約定違約金過高規則寬容得多。本質上，貸款利率是約定違約金過高規則的具體化。有些法院在此類案件中否定1.3倍標準，根據具體情況將約定的“5.2倍”的銀行同期貸款利率修改為“2.0倍”。參見安徽省高級人民法院（2011）皖民四終字第00073號民事判決書。盡管我們認為，如果原告不能舉出更有利的實際損失的證據，其就應當按照約定的5.2倍規則進行處理。

2.認真對待“實際損失”以及證明中的商事合理性問題

無論證明責任如何分配，實際損失的證明都必不可少。然而，確定實際損失的范圍具有相當的難度。《合同法》第114條第2款的用語是“造成的損失”，而《合同法司法解釋（二）》第29條第1款中“實際損失”與“預期利益”并用。對此，有法官認為，“實際損失”應當指信賴利益損失，“預期利益”指代可得利益損失。〔54〕有學者認為，“實際損失”與“造成的損失”應當同一把握，其既包括信賴損失也包括預期利益。〔55〕實際上，這涉及損失或者實際損失的證明問題。我們不能將所有的損失都簡化為“實際損失”，更不能將實際損失限縮為“已經支付或者必須支出的損失”。王洪亮教授認為，在酌減違約金時，最主要的是考慮債權人的所有利益，不僅包括財產利益，也包括精神、費用等無形利益。〔56〕無論是否包括，預期利益如何計算也是一個極為困難的理論問題以及司法實務問題。基于違約金功能的考慮以及法律的基本價值判斷，判斷違約金過高自身不能單純以信賴利益損失為基礎，最高人民法院在做出此種司法解釋時可能并沒有考慮到這種區分。

同時，在司法酌減違約金時，越來越多的學者強調，法院應當認真對待債權人對所謂的“約定違約金過高”的意圖。〔57〕意圖是琢磨不定的，該意圖必須能夠進行證明。如何證明呢？可操作性的規則就是，該意圖必須經過商事合理性的檢討。商事合理性的核心是尊重商業實踐、商業慣例，其中也包括當事人之間的特殊合同安排。有的法院已經在這一點上做出了突破。在東莞市聚盟金屬制品有限公司因與被上訴人普萊克斯（惠州）工業氣體有限公司買賣合同糾紛案中參見廣東省惠州市中級人民法院（2017）粵13民終1296號民事判決書。，合同約定上訴人聚盟公司采購單價與用量直接掛鉤，用氣量越大單價越低，相反，若每月實際用氣量低于每月最低購買/付款量，則買方應當按照每月最低購買/付款量乘以產品單價支付價款。……換而言之，交易的價格與每月最低購買/付款量和交易時間掛鉤，也就是交易單價與整個合同履行期內總交易量掛鉤，如每月最低購買/付款量或是交易時間低于合同約定……合同約定提前解除協議的違約金的計算標準考慮的標的物的特性，不同于一般普通可替代物，而且該違約條款對雙方適用，不存在顯失公平的情形。該判決值得贊同。

3.幾種典型情形的處理方案

第一，金錢債務的履行。英國普通法規定，不支付X英鎊就要支付X英鎊加Y英鎊，這是懲罰性條款（除非Y英鎊是可接受的利息）。正像達尼丁勛爵（Lord Dunedin）在一個案件中闡明的：

如果違約的后果僅僅包括支付一定數量的金錢，而且規定的數額大于應當支付的數額，該條款就被認為是懲罰性的。See Dunlop Pneumatic Type Company v. New Garage，[1915]AC 70， 87 HL.

在Jobson v. Johnson（1989）一案中，尼科爾斯勛爵（Lord Nicholls）也認為：

相應地，一旦法院意識到，原告主張因違反支付特定數額的金錢義務而賠償的數額是懲罰性的，隨之而來的結果是，該賠償的數額就會減少至未支付的本金加上利益和成本。See Jobson v. Johnson，[1989]1WLR 1026，1041，CA.

當然，這一立場也并不絕對。科爾曼法官（Colman J.）在Lordsvale Finance plc v. Bank of Zambia（1996）一案中支持了借貸協議的一個條款。該條款規定，借貸人因違反償還義務可能需要承擔未來的、適當增加的百分之一的利率。科爾曼法官認為，這個增加的利率是因為違約使借貸人增加更多的信用風險See Lordsvale Finance plc v. Bank of Zambia，[1996]QB 752， 763-7.，而不是對損失的預估，因此其是能夠接受的，也合乎比例。如果該條款規定，違約會導致回溯性地增加借貸利率，增加的利率適用于從借貸日期開始的整個期間〔58〕，情況就不同了。在我國司法實踐和仲裁實踐中，也有法官和仲裁員認為，借貸人的約定違約金一般不能超過本金或者貨物的價格。如果當事人的約定超過本金或貨物價格，超過部分不予支持。這也體現了金錢債務履行總數額限制的公平觀。

①273 S. W. 2d（Mo.1954）.

②769 F.2d 1284.

第二，加速條款。該條款主要體現在分期付款合同中，其本身并非懲罰性條款。A與B訂立分期付款合同，B的義務由一系列分期付款構成。一旦違約，所有分期付款都轉化成一次性支付，即B的全部責任都被迫加速履行。法院認為B若及時履行合同則會推遲履行剩余的分期支付債務，加速條款顯然使B的履行更加艱難。英國議會根據1965年租購法第30（1）條而承認了加速條款的效力。〔59〕在這種情況下，B并未因違約而受到懲罰。在加拿大合同法中，歷史上絕大多數法院以及最近的案例法都肯定了加速條款的可執行性。〔60〕我國《合同法》第167條規定：“分期付款的買受人未支付到期價款的金額達到全部價款的五分之一的，出賣人可以要求買受人支付全部價款或者解除合同。”然而，我們也必須承認，加速條款也要受到脅迫和顯失公平原理的限制。

第三，違約程度與違約金的調整。約定違約金規則無差異地適用于所有情形下的違約，并不考慮違約的嚴重程度。這也成為約定違約金調整的一個特殊難題。到目前為止，我們也沒有設計出一個非常理想的應對方案。在Wilt v. Waterfield一案中①，因為到規定的日期拒絕轉移支票所有權或者繼續持有他方當事人的支票而違約，約定違約金條款都適用。而法院拒絕執行該條款。沒有一個理由能夠解釋，如果受害人的支票提前一天兌付，仍要違約人支付1900美元。〔61〕在Lake River Corporation v. Carborundum Company一案中②，波斯納法官明確認為，該公式——全部合同價格減去已經支付給被告的數額，與違約的嚴重性無關。當合同規定了一個適合于任何違約情形的損害賠償數額，即使所有的違約明顯不具有同一嚴重性，該公式也不是一個評估損害賠償的合理標尺。另外，在規定的數額嚴重超出輕微違約產生的實際損害時，其作為懲罰性的特征就毋庸置疑了。概言之，該判決意見清晰地表達了以下兩點：第一，約定違約金的數額應當將違約的嚴重性考慮在內，因為法律不能執行過分不公平的條款；第二，即使當事人規定了一個數額，如果不是過分不公平，其是能夠得到執行的。

（二）消費者合同中的約定違約金過高條款

當下社會中每個人都是消費者，該種身份是如此普遍，從而已構成最大的經濟群體。〔62〕這個群體盡管數量巨大，但缺少有效的組織。如前所述，消費者在交易中常處于劣勢地位，關鍵原因在于信息和資源問題。消費者一般不能理解復雜信息的意義，或者即使了解也無法應對此類問題。在高科技和信息化時代，消費者對于電子商務具有高度依賴性，這些新興的合同中包括更大的、不可預料、難以確定的損害風險。在消費者合同中，一旦消費者違約，經營者或銷售者往往要求其承擔較重的違約責任，這就需要特別法規制。英國《消費者合同中不公平條款》提供了很好的范例，該法不采用約定違約金規則而采用合同條款是否有效應對此種情形。如該法第1條第（e）項規定：“要求未完成義務的消費者支付不合比例的高數額賠償”，此類條款都可能被認定為不公平從而不能約束消費者。在德國法上，約定違約金主要由《德國民法典》第343條和第309條綜合調整。〔63〕我國現行法也有類似的規定：一個是《合同法》第114條；另外一個是《合同法》第52、53條。消費者合同往往由特別合同法規制，我們建議未來的合同法修訂應當強化消費者合同的特別條款。

（三）違約金與損害賠償的區分及其意義

在司法實踐中，違約金與損害賠償具有不同的含義，前者通常是指在合同成立時或者違約發生前訂立的當事人違約所支付的賠償金，后者通常是指當事人沒有約定違約金時根據法律而計算的賠償數額。然而，如果當事人是在違約發生時約定了損害賠償金，法院就不應當將之作為約定違約金進而適用違約金調整的規則。主要原因在于，違約發生后雙方當事人都（應）會對損害賠償進行計算，此時雙方當事人所達成的賠償協議通常不受約定違約金規則調整，而應適用合同效力的規則。有法官認為：“如果協議是在合同訂立時達成的，約定的賠償金數額過分高于或者低于因違約造成的實際經濟損失，當事人可請求法院或仲裁機構參照合同法及司法解釋有關違約金的規定予以增加或者減少；如果違約損失賠償條款是在合同解除后達成的，除存在無效或撤銷的情形外，一方當事人以約定的損失賠償金額過高或過低為由請求調整的，人民法院應不予支持。”〔64〕這在一定程度上有其道理，然而其合理性的前提依然是商事合同與消費者合同的區分。

五、結論以及進一步的問題

約定違約金過高的調整是違約責任理論的難點，其涉及合同自由與家長主義的價值衡量。一般而言，約定違約金高的功能主要是促進合同履行或者預估未來損失，提高確定性，降低交易成本以及訴訟和仲裁概率，排除復雜的舉證責任。盡管約定違約金屬于合同自由的領域，但各國大都對其采取特別謹慎的態度，主要基于以下兩點：一個事實基礎是這些條款可能被濫用，一個法律價值基礎是法律禁止顯失公平。賦予約定違約金的數額一個合理的“度”，是非常困難的。表面上，《合同法司法解釋》（二）第29條規定的1.3倍標準實現了相當程度的確定性，限制了法官的自由裁量權。但實質上，其不能有效地促進合同履行和預估責任，也不能充分實現確定性，反而增加了訴訟或仲裁概率和交易成本，有違當事人的主觀意圖等。應當設計更為可行且合理的約定違約金過高的調整規則，實現當事人選擇該條款的目的，實現更加公正的合同秩序。

下一步研究的主題是，違約金過高的調整事實上取決于損失的理解與界定以及法律對損害賠償的基本立場。只有這樣，違約金的問題才可能得到更好的理論闡釋。當然，在更深層次上，這涉及國家對司法自由裁量權的認識和評價問題。

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（責任編輯：周中舉）