在詞義比較中看商法定義

馬付軍

西北大學，陜西 西安 710127

當代研究生凡入學者，皆需開設商法這一課程。而商法概念探究乃不可避免的一個問題。學界有學者對商法做了不同理解，其解釋方法也異常豐富。有的學者認為商法定義具有多維性(徐學鹿《商法概念多維性研究》)，有的學者認為商法的起點是商人法(史際春《論商法》)，等等。筆者不提書立說，僅從商，商人法，商業法與商法的文義角度做一些比較，提出自己的觀點。

一、“商”之意義

(一)普通之“商”

《新華大字典》對商釋義為“①買賣商品的活動；②以買賣為業的人；③商量，指兩個以上的人在一起討論、計劃；④朝代名，成湯建立(公元1600-公元前1046年)；⑤除法運算的得數；⑥用某數做商……”[1]從此解釋來看商存在溝通協商交流之意，在行商之過程中要進行合意，計算得失，物貨交易，商蘊意深刻。從人們的日常認知標準角度理解，商就是為了營利的交易或者買賣、生意。事實上，一些辭典也是從這個角度來解釋商的。《辭海》認為，商就是“買賣、生意”[2]。由此解釋之中可以假設“商”不僅可以是一種行為，可以是一類人，也可以是一種互動過程。它是動態的，處于一種時刻變化的狀態。那么望文生義，商法就可以解釋為規范買賣商品活動的法，專門規范以買賣為業的人的法，或者說就是規范討論、計劃的規章制度，又或者是規范買賣、生意的規則！

以上為一般意義上的商，與此不同的是經濟學意義上的商，按照《民商法學大辭書》中對經濟學中“商”的解釋。它是“指溝通生產和消費的中間環節，為商品由生產者處流轉到消費者手中的渠道，這是一種普通的觀點；但也有人認為以營利為目的的行為都是商；也有人認為以貨物轉換為目的的行為都是商；還有人認為商是媒介貨物轉換的營利的行為，其主要形式是買賣”[3]。經濟法學之中“商”之含義，換言之，它一種帶有營利性目的的生產和消費互動過程。經濟學上的“商”與一般意義上的“商”相比較，范圍有限定，但其內涵更豐富。

(二)法學之“商”

而法學意義上的商概念則是對商事習慣和不同時期商事實踐不斷進行法律概括的基礎上逐步形成的。隨著現代社會經濟的發達、交通工具的進步，商事的種類和范圍正豐富多彩化，形成所謂“無業不商”的局面，凡屬以營利為目的、從事媒介交易的行為，皆被法律稱為“商”。除固有商外，法律學上的“商”還包括范圍更廣的“非固有商”。[4]目前，在我國商的范圍主要是商品流通領域和商品生產領域，但是很明顯的一點就是，隨著第三產業的發展，以服務行業等為代表的新興行業，讓商的范圍在擴大。

法學意義上的“商”來源于法律的規定，但因各國法律規定各異而范圍不一；同時，隨著社會經濟生活發展，法學上的“商”，基于法律上的認定范圍也在逐漸擴大。按照大多數國家的商法規定，商事范圍之確定首先取決于特定行業的性質和國家的產業政策。

“商”有分為哪幾類呢！根據《民商法學大辭書》之解釋“商的基本范圍有：①固有商或買賣商，又稱“第一種商”，即一般意義上的溝通生產和消費的中間渠道。②第二種商或輔助商，指間接溝通生產和消費的行為。③第三種商，為便利資金融通或與上述兩種商有密切關系的行為。④第四種商，與第三種商有密切關系的行為，如廣告、保險、服務、娛樂等。”[5]由此可見法學意義上的商與經濟學意義上的商進行比較會發現，法學之商范圍和內涵更加寬泛，也更加豐富。也可以說法學之商在一定程度上是涵蓋了經濟學上商的定義。

隨著現代社會中商品經濟關系的發展，傳統意義上的商概念得到了擴展。經濟活動的范圍在日益擴大，商的范圍和種類也愈來愈廣，內容涉及也更加豐富。概念的變化和擴充是經濟發展的需要，也是社會發展的選擇。

二、商人法

在《不列顛百科全書》(國際中文版)中，lawmerhcant(商人法)注解是“中世紀期間有關商人、商業事務的習慣法規和原則的總稱。”[6]由此文字描述，可以得知，商人法出現的時間是在中世紀，其內容包括兩方面：第一，商人法是一種習慣法規；第二，它是一種原則。內容具有相同性，規定的就是商人、商業事物。

另一本《民商法學大辭書》中對商人法的含義作了解釋，它認為“商人法(law of merchant)有兩種含義：①關于商人的法律。…商人法又稱“組織法”…②中世紀商事法。”[7]筆者認為這是從主體資格和歷史淵源兩個角度對商人法作了解釋。首先，從商人法主體來講，它除了規定個體商外，主要規定的是企業、公司的產生、運行、消滅制度，是一種高效有益的法律制度。其次，它起源于地中海，因為城市國家的經濟高速發展，產生了行會組織，“法庭”，其爭端解決應用的是商事習慣，在運用過程中逐漸形成了固定模式，慢慢變得系統，形成了中世紀的商人法。

與以上不同的是，在中國知網百科中查詢到“商人法”詞條，“商人法是從事國際貿易的商人之間所形成的一些慣例和涉外商事仲裁裁決所承認的一些原則。”它認為商事交易過程中，在國際貿易的很多部門，都發展了一些商事慣例。如果訂立契約的當事人，在契約中沒有特殊的有悖于這些慣例的約定，那么他們就默認為是遵循這些慣例來進行的。有時候一些私人組織會對這些慣例進行編纂，以便使其明確，便于使用。例如，國際商會編篡成的“解釋商業名詞的國際規則”[8]及關于信用證的統一規則和慣例。與上述慣例相近的是商人專業組織所作成的標準契約，從事國際貿易的商人也時常使用這種契約格式。在實踐中對此也確有應用，裁判官依照慣例做裁決，如果雙方當事人有特別的約定，那么他會依據其約定作出合理裁判，只不過這種特例不被推廣普及，僅僅是對約定雙方當事人有效，不作為一種慣例推行。

三、商業法

看完商人法，再來認識一下商業法。《中國大百科全書》(國際中文版)中對商業法解釋為“指通過公約、協議、國內或國際立法規定的調整商業事物中人際關系的法規總稱。”可知商業法以國家間約定或協議，國際立法以及國內政府的立法為限，它是所有這些的總稱。此書認為商業法存在兩個確定的領域：①通過公司法、合伙法、破產法和反不正當競爭法來調整商業實體；②通過合同法和有關的法律調整商業交易，通過每項合同交易的履行而接觸日常生活。不論是國內還是國際，隨著經濟發展、交通便利，商業法的內涵會更加豐富。

在《經濟法律大辭典》中，王家福將商業法解釋為“調整商業經濟關系的法律規范的總稱。”[9]他認為商業部門與工業部門、商業部門與農業部門、商業部門與商業部門商業部門與其他部門以及商業部門與消費者之間發生的各種商業經濟關系，都屬于商業法調整的范圍。政府有關部門制定的全國統一施行的法律是調整商業活動中各種關系的各個方面的商業基本法。目前有關部門正在著手制定全國統一的商業法，即商業基本法。

在2004年出版的《北京大學法學百科全書》中，可以看到編者對商業的概念界定中沒有包含銀行、保險、信托、貨物運輸、倉儲保管等。他認為商業法中“商業”二字，“其中所謂的商業，僅指直接溝通生產者與消費者之間聯系的買賣業和部分盈利性服務活動，與經濟學中通常使用的商業含義相同，不包括第一產業、第二產業以及第三產業中的銀行、保險、信托、貨物運輸、倉儲保管等活動。簡言之，商業即指直接媒介商品流轉的商業活動。”[10]

徐開墅主編《民商法辭典》認為“商業法(business law)調整商品經濟關系和商業組織關系的法律。在資本主義國家，商品流通經濟關系和商業組織關系一般均有商法調整。商業法與商法應有所區分；商業法只要是商業行政法；而商法主要是特定商業范圍或者特定商事行為的規范，屬于民事特別法的性質。”[11]筆者對商法應是民法的特別法這一觀點是深刻認同的。

四、結論

古羅馬的《學說匯篡》中有一段話：“所有的概念都是危險的，因為這種定義很少不被推翻。”盡管對商法的概念難以精準把握，也在不斷下定義，但在《北京大學法學百科全書》中認為：“商法(commercial law，merchantile law)大陸法系也稱商事法，是調整商事關系的法律規范的總稱。在近代商法向現代商法的演進中，也有學者認為商法是調整市場交易關系的法律規范的總稱。大陸法系在商法與民法上的關系上，有民商合一和民商分立兩種觀點，無論是民商分立還是民生合一，商法都是民法的特別法。隨著商法成為世界通用過法律，也有學者認為，在市場經濟條件下，現代商法是市場經濟的基本法。古代商法屬于習慣法，即商人法，是商人按自己的商業交易習慣形成的行為規范，具有自主發展和自律性的形成特征。”[12]

商法中“商”這一概念在前面已討論，在此不再贅述。商法的起源是商人法，這一觀點被學界也較為認同，通過對“商人法”概念理解，結合學者對商法的定義，筆者認為商法的范圍在擴大，制定程序也變得更加嚴格繁瑣，內涵也更加復雜。在前所述中，學者認為商法和商業法是有區別的，不能講二者混為一談，而當我們對商法與商業法從字面意思去理解，那么商業法也可以認為是商法的一部分。那么何為“商法”？商法是調整商事活動法律關系的總稱。它不僅調整參與商事活動的人、組織團體的關系，也調整商事活動中的交易關系。

[1]<新華大字典>編委會編.新華大字典[M].北京：商務印書館國際有限公司，2011：766.

[2]<辭海>(縮印版)[M].上海：上海辭書出版社，1999：436.

[3]江平，王家福總主編.<民商法學大辭書>[M].南京：南京大學出版社，1998：609.

[4]趙萬一主編.<商法>[M].北京：中國人民大學出版社，2003.3.

[5]江平，王家福總主編.<民商法學大辭書>[M].南京：南京大學出版社，1998：609.

[6]<不列顛百科全書>(國際中文版)第9卷[M].北京：中國大百科全書出版社，1999：504.

[7]江平，王家福主編.<民商法學大辭書>[M].南京：南京大學出版社，1998：623.

[8]<中華法學大辭典>(國際法學卷)[EB/OL]http：//kns.cnki.net/kns/brief/default_result.aspx，2018-3-17.

[9]<中國大百科全書>(國際中文版)第3卷[M].北京：中國大百科全書出版社，1984：270.

[10]王家福主編.<經濟法律大詞典>[M].北京：中國財政經濟出版社，1992：505.

[11]魏振瀛，徐學鹿，郭明瑞主編.<北京大學法學百科全書>[N](民法學 商法學)，2004：818.

[12]徐開墅，主編.<民商法辭典>[M].上海：上海人民出版社，1997：697.

[13]魏振瀛，徐學鹿，郭明瑞主編.<北京大學法學百科全書>[N](民法學 商法學)，2004：803.