我國公平競爭審查制度相關研究
——自我審查模式初探

肖 仙

四川大學法學院，四川 成都 610207

一、概述

(一)歷史沿革

2016年6月《國務院關于在市場體系中建立公平競爭審查制度的意見》(下稱《意見》)發布，明確了公平競爭審查制度的總體要求、基本原則；基本確立了該制度的審查對象、方式及標準等。2017年10月五部門發布了《公平競爭審查制度實施細則(暫行)》(下稱《細則》)，將《意見》的原則具體化，并在附件里提供了公平競爭審查的具體流程表和公平競爭審查表，使得公平競爭審查制度的可操作性有較大提升。本文將梳理有關公平競爭審查制度及自我審查模式的幾種觀點，并嘗試提出建議。

(二)定義與目的

公平競爭審查制度的定義，從制度設計的目的出發，有學者認為“公平競爭審查，旨在解決政府干預過多、濫用‘政策傾斜’等問題，保障各類市場主體平等地使用生產要素、公平參與市場競爭。”①本文認為，公平競爭審查制度是通過政策制定機關對政策措施進行公平競爭評估和審查，規制政府權力濫用，保障政策措施不會排除、限制市場競爭的一項制度。

二、公平競爭審查制度可行性初探

(一)公平競爭審查制度的正當性

一項制度的可行性往往建立于其具有正當性的基礎之上，而法律法規的明確規定即可作為該制度正當性之源。公平競爭審查制度的正當性，可溯源到《憲法》第15條：“國家實行社會主義市場經濟。國家加強經濟立法，完善宏觀調控。國家依法禁止任何組織或者個人擾亂社會經濟秩序。”顯然，政策措施如果具有排除、限制競爭的效果就會擾亂我國社會主義市場的競爭秩序，因而，應當對相關的政策措施進行評估和審查，以確保我國市場經濟的有序運行。《憲法》的該條規定賦予了公平競爭審查制度最根本的正當性。

另外，根據《立法法》相關規定，全國人民代表大會、國務院、省、自治區、直轄市的人民代表大會、地方人民代表大會常務委員會以及省、自治區的人民政府均有權在《立法法》授權范圍內對“不適當”的法律、法規或規章作出改變或予以撤銷。盡管《立法法》未對“不適當”作出明確解釋，但“排除、限制競爭”的相關規定，可以認為是“不適當”的。由此，公平競爭審查制度的正當性得到進一步確認。該制度的正當性的確認，為進一步探討可行性奠定了基礎。

(二)審查權配置

在確認了對法律、法規或規章進行競爭評估審查的正當性后，公平競爭審查權如何配置，則需進行討論。

1.審查權配置的一般模式

對于政府行為的競爭評估審查，國際上通常有外部審查模式與內部審查模式兩種方式配置審查權。內部審查模式是將審查權直接配置給政策制定機關，由其內部進行審查，如新加坡；而外部審查模式即將審查權配置給政策制定機關以外的機關或組織，這種審查權向外部配置的模式又包含兩種不同形式，一是將審查權配置給專門的獨立機構實行，如澳大利亞，二是將審查權配置給競爭執法機關實行，如美國、日本、韓國。

2.我國模式的可行性

根據《意見》：“政策制定機關在制定過程中，要嚴格對照審查標準進行自我審查”的表述可知，我國實行的是內部審查模式，將公平競爭評估審查的權力配置給了政策制定機關，即政策制定機關的自我審查。

這種自我審查模式，引起了不少的詬病。其一，自我審查使得政策制定機關缺乏實施審查的動力，也就是自我審查動力不足的問題。②因為，任期內想要突出政績的政策制定機關可能因對短期經濟效益的追求而罔顧公平競爭自我審查。其二，政策制定者，是否具備專業的公平競爭評估審查的知識和技能是被質疑的，畢竟，政策制定機關的工作人員大多不是經濟學專家，也不是競爭法專家。也就是說，自我審查模式下的審查權主體，存在的問題不僅是不愿審查，也可能是無力審查。③此外，我國實行自我審查模式，使得審查主體非常分散，因而，能否保證審查的質量以及切實保障公平競爭，都是存疑的。④簡言之，我國公平競爭審查制度的自我審查模式，存在審查主體可能因追求地方經濟發展和個人政績而缺乏實施公平競爭審查動力的問題、欠缺專門的市場競爭評估審查知識與技能的問題、審查主體過于分散審查質量難以保障的問題。

然而，我國的實際情況是相對復雜的，如《意見》中明確的：“建立公平競爭審查制度是一項長期性、系統性、復雜性工程”，并且需要“逐步清理廢除妨礙全國統一市場和公平競爭的存量政策”。這樣的目標要求使得獨立的外部審查模式無法適用，由競爭執法機關執行公平競爭審查也并不能發揮到最大的功效。正如有學者提到的，在公共政策設計面廣、數量眾多、種類繁多的情況下，如果指定某個專門的部門對其進行全面審查，顯然是不符合現實需要和條件的，也會大大降低政府部門的行政效率。⑤因此，如同澳大利亞那樣，將公平競爭審查權配置給獨立的外部部門來專門進行政策措施的公平競爭審查在我國是不可行的。此外，有學者認為，我國競爭執法資源有限，反壟斷執法機構暫時還無法做到對所有的政策措施進行直接審查。⑥因此，美國、日本、韓國所采取的將公平競爭審查權配置給競爭執法機關的模式，在我國目前情況下也不可取。由此，外部審查模式即將公平競爭審查權配置給政策制定機關以外的部門，就我國目前的情況而言，是不可行的。

正因如此，《意見》及《細則》都明確將審查權配置給政策制定機關，由政策制定機關進行自我審查。學界有觀點認為，“國務院《意見》將當前公平競爭審查的對象聚焦在規模大、層級低的規章、規范性文件和其他政策措施領域，因此，無法單憑一個部門來完成全部的審查工作，為此，‘誰制定、誰清理’的工作原則在目前是可行的。”⑦也有觀點認為，“考慮到競爭政策實施的階段性和公平競爭審查的專業性和復雜性，在公平競爭制度實施的初級階段采用這樣的方案具有現實必要性。”⑧也就是說，盡管自我審查有著“自己做自己案件法官”的弊病，但相比其他模式而言，在當前我國政策制定機關眾多且分散，政策措施涉及面廣、數量眾多的實際情況下，將審查權配置給政策制定機關是可行的。

三、自我審查制度的完善

前文已討論了公平競爭審查制度自我審查模式的正當性與可行性，該制度及其自我審查模式的完善由此可予以討論。

(一)提升效力位階

我國公平競爭審查制度目前僅有《意見》、《細則》兩份國務院文件予以系統規定，法律位階不高，可能出現“文件管文件”的尷尬局面。⑨鑒于此，有觀點認為，在公平競爭審查制度實施一定時間后，有三條路徑可供選擇以提高其法律位階，一是單獨立法，二是將該制度寫進《反壟斷法》，三是出臺《公平競爭審查條列》。⑩筆者認為，對于公平競爭審查制度而言，單獨立法固然能使其具有較高的法律位階，但目前對于該制度的理論研究與實踐經驗尚不足以支撐其單獨立法。對于將該制度寫進《反壟斷法》，盡管《反壟斷法》中已有一章專門對行政壟斷作出規定，但公平競爭審查的范圍遠遠大于行政壟斷規制的范圍，因此，公平競爭審查制度入《反壟斷法》可能存在破壞后者體系的問題。由此，筆者比較認同出臺《公平競爭審查條例》這一路徑，既提升公平競爭審查制度的法律位階，使其更具有權威性，也能在條列中進一步明確和細化相關規定，使得該制度更系統更具操作性。

(二)落實第三方評估

關于第三方評估，《意見》提到：“在條件成熟時開展第三方評估”，“鼓勵委托第三方開展評估”；《細則》第十三條也規定：“鼓勵各地區、各部門委托第三方專業機構，協助對政策措施進行公平競爭審查和定期評估。”然而，這兩份文件均未對進行“第三方評估”的機構、方式以及評估效力等問題作出具體規定。有學者認為進行第三方評估的機構應當具有獨立性、中立性和專業性，即該第三方獨立于政策制定機關并且由專家學者、法律顧問、專業機構等組成，具備公平競爭評估審查的一般知識儲備和必要素質。對于具體由哪個組織作為公平競爭審查評估的第三方，有觀點認為社會行業組織是可行的：“對于公平競爭審查制度，社會團體作為外部機構，其具有一定的中立性，可以做到居中評估。”筆者認為，第三方評估可以由具有獨立性、中立性和專業性的機構實施，但是，由政策制定機關對政策措施進行自我審查仍然是目前我國公平競爭審查制度的基本方式，第三方可在公平競爭審查過程中提出建議。至于具體進行評估的第三方的確定，可在《公平競爭審查條列》中予以進一步明確，以確保第三方評估的落實。

四、結論

公平競爭審查制度旨在約束政府濫權和保護競爭，由政策制定機關對政策措施進行公平競爭的評估和審查。目前，我國政策制定機關層級多、分布廣，政策措施數目眾多、涉及面廣，因此外部審查模式都是不可行的。《意見》和《細則》明確了我國公平競爭審查制度的自我審查模式，這種內部審查模式盡管也存在弊病，但確實是當前情況下的最優選擇，具有正當性和可行性。然而，從長遠考慮，筆者認為，在逐步積累經驗之后，可出臺《公平競爭審查條列》以提高我國公平競爭審查制度的法律位階，使其更具權威性。此外，落實第三方評估有助于自我審查模式的完善，關于具體實行第三方評估的機構以及第三方評估的方法、效力等問題可以在《公平競爭審查條例》中予以細化和明確。

[ 注 釋 ]

①張占江.公平競爭審查制度原理.熱點問題筆談：公平競爭審查制度.

②袁嘉.對地方性立法進行公平競爭審查的難點問題.熱點問題筆談：公平競爭審查制度.

③時建中.強化公平競爭審查制度的若干問題[J].行政管理改革，2017.1.

④張守文.公平競爭審查制度的經濟法解析[J].政治與法律，2017(11).

⑤侯路.我國公平競爭審查機制的構建及完善[J].法制園地，2016(7).

⑥同注釋4，時建中.

⑦向立力.中國公平競爭審查制度的理論梳理、制度基礎與機制完善[J].法治研究，2017(3).

⑧應品廣.公平競爭審查制度：中國競爭政策的重大創新.熱點問題筆談：公平競爭審查制度.

⑨同注釋4，時建中.

⑩同注釋5，張守文.