偶然防衛的定性研究

楊萬勇 朱明旭

遼寧科技大學，遼寧 鞍山 114051

隨著經濟的增長，社會的進步，我國刑法理論也在發生著巨變。新中國成立之初我國刑法理論主要承襲前蘇聯，因之四要件理論普遍適用，但隨著時間的推移該理論的缺點日益凸顯。于是新的理論孕育而生，行為無價值論與結果無價值論登上了歷史的舞臺。行為無價值強調主觀行為結果無價值強調客觀結果，而對偶然防衛的看法可以判斷出一個人的立場。

偶然防衛指行為人客觀上針對不法侵害者實施了防衛行為，但主觀上沒有防衛意識。偶然防衛可以分為緊急救助型的偶然防衛和自己防衛型的偶然防衛。第一種如：甲故意(過失同樣適用)殺害了乙，事實證明乙當時正在故意殺丙。甲客觀上保護了丙的生命但卻不知道乙殺丙的事實。第二種如：甲故意(過失同理)殺害了乙，事實上乙正在對甲實施故意殺人的行為，但甲對此并不知曉。談偶然防衛的定性就不得不說正當防衛。我國《刑法》第20條第一款規定“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任”。根據這一款有不同的理解：正當防衛意識必要說和正當防衛意識不要說。

首先清楚幾個概念：

1.行為無價值：通俗的講，所謂行為無價值指刑法對行為者的行為或主觀和結果做出否定評價。2.結果無價值：通俗的講，所謂結果無價值指刑法對行為的結果做出否定的評價，在不侵犯法益的情況下(此時行為人并不違法)不評價行為人的主觀方面。3.法益：指值得用刑罰的手段來加以保護的利益。

下面我將以第一種情況為例(探究結果第二種同第一種)從三方立場結合正當防衛粗探偶然防衛的定性。

站在傳統理論的立場看：傳統理論認為行為人主觀方面有殺人的故意，客觀方面有殺人的結果，符合犯罪構成要件。且認為正當防衛必須有防衛意圖，故行為人構成故意殺人罪既遂。這個結論看似合理但讓人無法接受，按照傳統理論，行為人的行為和其行為結果是刑法所否定的，亦即行為人的行為可以被第三人防衛，假設此時丁對甲的行為進行防衛，結果是乙殺害了丙，可以看成犧牲了丙的利益保護了甲的利益，這個結果恐怕也很難讓人接受。傳統理論既否定了甲的行為又否定了乙的行為，當甲乙的法益發生沖突時需要犧牲無辜者的法益來保護被刑法所否定的法益，不能為人接受。這種矛盾的出現是傳統理論所不能解決的。有人認為這種情況可以定性為相互斗毆，甲乙的法益都不用保護，但這明顯有歪曲事實的嫌疑，如果開這個先河那么各種冤假錯案將會層出不窮。

站在主觀主義(行為無價值論)的立場看：部分主觀主義者認為正當防衛的成立要求防衛意識，偶然防衛造成了正當的結果，缺乏結果無價值即結果被刑法肯定，但存在行為無價值即行為被刑法否定，因而成立犯罪未遂，即甲成立故意殺人未遂。違反刑法既是侵犯刑法所保護的法益。根據行為無價值論的邏輯，之所以在缺乏結果無價值時還要定罪科處刑罰是因為這種行為還會在另一個時間、地點重現，發生法益被侵害的危險，為了防止犯罪有必要對偶然防衛定罪處罰。但我認為此時不能代替彼時，此時的結果被刑法肯定，而彼時的結果被刑法否定完全可以按照彼時的情況定罪處罰。按主觀主義論，行為人行為之前必須確定任何行為都不可能造成法益侵害的結果，這不利于社會的發展。主觀主義和主觀歸罪將難以區分。如果純粹以主觀論罪則有悖于現代自由主義與人權主義。

站在客觀主義(結果無價值論)的立場看：客觀主義認為正當防衛不需要防衛意識，偶然防衛不存在結果無價值，與正當防衛對法益造成的結果一樣為刑法所接受，所以偶然防衛成立正當防衛。行為是否侵犯法益是一種客觀事實屬于違法要素，而防衛意識屬于主觀心理屬于責任要素。只有出現了結果無價值行為人才具有違法性繼而才能研究主觀責任問題，當不存在結果無價值時就不具有違法性即行為人不違反刑法。筆者采取結果無價值論正當防衛的觀點，認為甲的行為構成正當防衛。

偶然防衛的定性尚未有統一的結論，行為無價值論和結果無價值論在此分歧很大，在四要件理論(傳統理論)衰微，階乘理論火熱之際，偶然防衛的定性就可以判定個人的立場，也可以通過各自的理論推出的結果來檢驗各自理論的漏洞。偶然防衛在現實中很難發生雖然現實意義不明顯但對我國未來理論的選擇有著巨大的影響。

[1]張明楷.行為無價值論與結果無價值論[M].北京：北京大學出版社，2012.

[2]張明楷.法益初論(修訂版)[M].北京：中國政法大學出版社，2003.19.

[3]王凱.刑法中的偶然防衛定性問題研究[D].西南政法大學碩士學位論文，2013.