淺析“違憲的法律不是法律”

瞿 榮

西北政法大學，陜西 西安 710000

2016年美國大選塵埃落定，共和黨候選人唐納德·特朗普戰勝希拉里，這個結果可以說是情理之中，意料之外，讓人想起2000年的美國總統大選，結果出爐時，布什與戈爾的票數接近，雙方圍繞佛羅里達州選票發生爭議，聯邦最高法院最終判決，戈爾質疑大選結果案以失敗告終。美國聯邦最高法院為何能一錘定音，解決總統選舉爭議此種關乎國家命運的大事？其權力源自于司法審查，1803年的馬伯里訴麥迪遜案確立了美國的司法審查制度。首席法官馬歇爾在該案的判決中宣布：“違憲的法律不是法律，無任何法律效力”。[1]

憲法具有最高的法律效力，其最高性主要表現在兩個方面：第一，憲法對于法律具有最高的法律效力。憲法為普通法律的制定提供立法依據和基礎，并用憲法中的原則指導普通法律的制定和實施，因此，憲法在整個國家的法律體系中具有“母法”的地位，而其他普通法律則為“子法”。第二，憲法效力的最高性也體現于對公民、社會團體、國家機關等主體行為的約束。憲法是一切國家機關、政治力量、社會組織及公民個人的根本活動準則，任何主體的行為都不能違背憲法。

憲法對于普通法律和行為最高效力的來源主要有以下五方面：第一，憲法的最高效力從其本源上來源于制憲權。法國的西耶士主張制憲權屬于國民，只有國民才能成為制憲權的主體。[2]憲法的權力來源于公民的制憲權，是制憲權的在法律上的實現與表征。第二，憲法效力的最高性是人民主權原則的體現。[3]人民主權原則主張國家的權力屬于人民，日本現行憲法規定：“茲宣布主權屬于人民”，法國憲法規定：“國家主權屬于人民”……大多數國家的憲法對于人民主權都做了規定，人民主權的重要性決定了憲法效力的最高性。第三，憲法效力的最高性亦是基本人權原則的體現，源自憲法保障公民權利與自由的使命。資產階級啟蒙思想家提出天賦人權的學說，主張每個人都具有與生俱來的自由和平等權，1776年美國《獨立宣言》、1789年法國《人權宣言》都對基本人權的保護進行了規定。人權是人生而為人而與生俱來的權力，對于基本權利的保護和保障，必須用憲法這種最具強有力的形式固定下來。第四，憲法的最高效力來源于自然法理論。自然法強調任何與其沖突的法律都是無效的，而憲法的效力也是最高的，任何法律不得與憲法相抵觸。因此，自然法也可以說是憲法的思想淵源。第五，憲法的最高效力來源于制定和修改程序的區別化。例如：只有專門的制憲機關才能制定憲法，憲法的通過有的要求2/3或3/4的多數，有的則要求全體公民投票決定。這種形式上的要求，保障了憲法效力的最高性，是憲法最高效力形式上的本源。

結合上文所列五種憲法最高效力的來源與支撐，我們可以看到，憲法的最高效力是毋庸置疑的，因此，我們必須認同馬歇爾的觀點：“違憲的法律不是法律，沒有任何法律效力”。

違憲的法律根據其違憲的原因，可以分為兩類：一類是因欠缺立法權限而導致的違憲，另一種則是因內容與憲法中的已有規定相抵觸而導致的違憲。第一種類型是從立法權行使方面考慮的，漢密爾頓曾說過：“違憲的立法自然不能使之生效”。[4]立法機關對于某事項無立法權，由此而產生的法律就是自始、絕對無效的，其實這種立法成果從嚴格意義上而言本就不能稱之為法律，更不必深究其效力問題。第二種類型，由于憲法是根本法，其內容多為原則性規定，比較寬泛概括，因此，就要通過普通法律的細化規定真正保障憲法落到實處。實際法律生活中，經常會出現普通法律的內容與憲法的規定相抵觸，基于憲法的最高效力，也就是再次從憲法最高性的五個來源來分析，基于限制國家權力從而保障人權等方面的考慮，此類違憲的法律也是不具有法律效力的。

基于以上從憲法效力的最高性以及違憲法律的類型兩個方面的論述，可以得出：違憲的法律是無效的，是不具有法律效力的。

我們在考慮違憲法律的無效性的同時，也可以再往前走一小步，思考其使違憲法律無效的整個過程，考慮違憲法律的判斷、違憲法律無效的決定，以及違憲法律的處理等更為細小的步驟，以及違憲法律的溯及力等問題，從以上多個角度所得出的有關違憲法律效力的思考應該會更有說服力。

[1]任東來等.美國憲政歷程：影響美國的25個司法大案[M].北京：中國法制出版社，2004.

[2][法]西耶斯.第三等級是什么？[M].北京：商務印書館，1991：56.

[3][英]洛克.政府論(下)[M].葉啟共，瞿南農譯.北京：商務印書館，1964：5-7.

[4][美]漢密爾頓，等.聯邦黨人文集[M].程逢如等譯.北京：商務出版社，1980：392-393.