讓與擔保法律問題研究
——以我國司法實踐為視角

肖海鶯

對外經濟貿易大學，北京 100029

一、司法實踐中讓與擔保效力認定及裁判理由現狀

(一)讓與擔保無效

法官在審理有關讓與擔保案件時，否認讓與擔保效力的案件占絕大多數。其裁判理由主要有三類：其一：合同中的讓與擔保因違法《物權法》第五條所規定的物權法定原則而無效。在花錦權訴陳友正返還原物糾紛案①中有所體現。其二：合同中的讓與擔保內容具有流押、流質性質而無效。在陸文兵與金良、向茂華民間借貸糾紛案②中有所體現。其三：讓與擔保因違反強制性法律規范而無效。張雯訴陳鳳春等房屋買賣合同糾紛案③有所體現。

(二)讓與擔保有效

縱觀我國相關司法案例，仍然存在一部分案件表明，讓與擔保的有效性在我國司法實踐中得到認可。其理由主要有二：一方面，繞開《物權法》的規定，從意思自治角度考量，因合同內容是當事人真實意思表示應予嚴格履行。在郭強、洪飛、蒯本秀與葛永飛股權轉讓糾紛案④中有所體現。另一方面，讓與擔保屬于特殊擔保類型，其不違反法律及其行政法規的強制性規定而應合法有效。樂敏波訴齊海永合同糾紛案⑤有所體現。

(三)讓與擔保部分有效

這是一種較為緩和的處理方式，表現為將讓與擔保分為讓與擔保合同的訂立與讓與擔保物權的設立，嚴格區分債權行為與物權行為，肯定合同中讓與擔保內容的有效性，但讓與擔保物權不成立。在伍錦文與黃藝興追償權糾紛案⑥中有所體現。

二、承認讓與擔保效力的理由

(一)實踐中運用讓與擔保的益處

首先，讓與擔保能夠擴大融資擔保的可能性。相對于擔保客體僅限于動產以及不動產的抵押權而言，讓與擔保制度為融資者提供了更多的選擇，為其拓寬了融資道路，更有利于社會主義市場經濟的發展。其次，設定人(債務人或第三人)繼續保留標的物之占有，提高了擔保物的利用效率。最后，讓與擔保的換價程序簡單，依據當事人所定的適當而簡易的方法實現擔保權，不但程序簡便，而且變賣與估定的價值也較高，避免了標的物在拍賣程序中遭受貶值損失的不利影響。

(二)承認讓與擔保效力的理論依據

1.物權法定原則呈緩和趨勢。我國臺灣民法第七百五十七條規定：“物權除依法律或習慣外，不得創設”，即可通過習慣認定實踐中形成的非典型擔保物權效力。面對已經深入社會生活習慣的讓與擔保，物權法定原則適當緩和更有利于交易的穩定，經濟的發展。

2.尊重當事人意思自治。當事人意思自治作為民法的核心思想，有著強大的生命力。在讓與擔保糾紛中，法院承認讓與擔保合同效力的主要理由也是合同體現了雙方當事人真實的意思表示，內容不違反法律，不違反公序良俗。雖然關于禁止流押的規定是為了保護債務人的利益，但是也因此限制了想要流質擔保物的當事人真實的意識自治權利。讓與擔保糾紛處理應適當尊重當事人的意思自治。

三、讓與擔保困境之解決

(一)明確讓與擔保在我國法律中的地位

筆者認為應當將讓與擔保制度與抵押制度區分開，在我國《物權法》中實現并存。因為兩者在權利構造上不同，實行機制也不一樣，分別規定有利于厘清界限，便于法官適用相關規則進行司法裁判。

(二)現有法律框架下司法實務問題之解決

1.在合同法框架內予以調整和規制。在現有民商法律框架下，對于讓與擔保交易，應以物權法第十五條規定的區分原則為指引，在合同法的框架內予以調整和規制。對于讓與擔保而言，只要不存在法定無效的情形，就不能否定該合同效力。即債權人與債務人之間受該讓與擔保合同約束。但該讓與擔保不當然產生非典型擔保的物權效力，即不具有對抗第三人的效力。以合同法等債權規則予以調整和規制，更能激發讓與擔保等非典型擔保之活力。⑦

2.確定讓與擔保清算規則。讓與擔保債權人負有強制清算義務，必須對擔保物進行清算。清算規則應采私法自治與法律強制相結合的范例。首先，就清償方法存在約定時應遵守當事人約定。其次，債權人履行清算義務時應當保證標的物價額的適當性和合理性。

四、結論

通過以上分析可以看出，讓與擔保制度有其獨特的優越性，承認讓與擔保的效力實屬必要。通過《物權法》明確將讓與擔保制度規定下來或使讓與擔保受習慣法調整均能解決實踐中讓與擔保“無法可依”的窘境。正視讓與擔保在實踐中發揮的作用，通過合同法規制以及制定清算規則來確立統一的司法裁判規則能夠實現司法的統一性與公正性。

[ 注 釋 ]

①江蘇省鹽城市鹽都區人民法院(2014)都大民初字第 0308 號民事判決書.

②江蘇省蘇州市中級人民法院(2014)蘇中民終字第04464號民事判決書.

③淮安市淮安區人民法院(2014)淮法民初字第1114號民事判決書.

④江蘇省鹽城市中級人民法院(2013)鹽商初字第0202號民事判決書.

⑤浙江省象山縣人民法院(2015)甬象商初字第1004號民事判決書.

⑥廣東省佛山市中級人民法院(2014)佛中法民二終字第703號民事判決書.

⑦王闖.關于讓與擔保的司法態度及實務問題之解決[J].人民司法，2014(16).