遵從抑或創(chuàng)造
——司法解釋困境探析

陳 曦

中共大慶市委黨校，黑龍江 大慶 163313

一、司法解釋的必要性及現(xiàn)實困境

(一)司法解釋的必要性

司法解釋，作為一種解釋活動，行為主體是司法機關，行為階段在法律具體運用的過程中。“法律漏洞”，作為一種幾乎無法避免的現(xiàn)象，在法理上亦無法找尋在根源杜絕的方法。為了彌補這些漏洞，就需要對條文進行進一步的闡釋，即司法解釋。同時，法律條文大多較為抽象，且一旦制定就相對固定，然而現(xiàn)實生活往往復雜多變，這導致了法律條文與個案之間往往無法完全對接。

(二)司法解釋的現(xiàn)實困境

1.缺少對應條文。一些司法解釋，雖然作為解釋，但所涵蓋的內(nèi)容實質(zhì)上是一部較為系統(tǒng)的配套性條文。甚至有解釋內(nèi)容在法律中并無對應條文存在，換言之，在法律條文中找不到解釋的對象。這顯然違背了司法解釋的初衷，而成為了完全創(chuàng)設規(guī)則的活動，甚至演變?yōu)槎瘟⒎ā?/p>

2.違背法條原意。個別司法解釋明顯與原法律條文所規(guī)定的內(nèi)容不一致。使原本應該屬于具體應用法律的解釋變成了對法律的修改，這損害了法律的權威。

3.解釋主體混亂。根據(jù)《立法法》相關規(guī)定，司法解釋的解釋權限只屬于最高人民法院和最高人民檢察院，其他任何審判機關和檢察機關都不得行使這項權力。然而有些地方人民法院、人民檢察院也制定和發(fā)布抽象的“司法解釋”，如制定本轄區(qū)普遍適用的、涉及具體應用法律問題的“指導意見”、“規(guī)定”等司法解釋的文件，此種解釋權限的隨意擴大為審判的隨意埋下了隱患。

那么在司法實踐中，是嚴格服從還是創(chuàng)造性地解讀，如何規(guī)避上述在司法解釋中的高發(fā)問題，若要回答這些疑問，就需要在遵從與創(chuàng)造間找尋平衡點。

二、服從法律是法官的天職

法律之所以為人所敬畏，與法律自身的特征密不可分，該包括保守性、穩(wěn)定性與統(tǒng)一性。正因為這種保守、穩(wěn)定與統(tǒng)一的力量，法律才得以保持其權威。若法官私自地、隨意地創(chuàng)設法律，或對法律條文進行創(chuàng)造性的、超越其內(nèi)涵的解釋，這無疑會影響法律的威懾力。同時，法官對法律的服從契合法律最本質(zhì)的追尋之一——公正。所謂“制定得良好的法律”最基本的特征就是滿足公平，其中，最直觀的體現(xiàn)就是同樣的情況需被同等對待。而隨意解釋法律極有可能帶來個案判決的不統(tǒng)一。

三、創(chuàng)造亦不可或缺

雖然具備穩(wěn)定性與權威性，法律條文卻并非公式，無法套用現(xiàn)實生活中的一切個案。同時，立法者也并非“圣人”，無法創(chuàng)設出毫無漏洞的法律，更無法實現(xiàn)絕對意義上的前瞻。法律的此種局限性注定了司法解釋的不可或缺，而司法解釋中的創(chuàng)造，賦予了法律生命，將刻板的法條與鮮活的現(xiàn)實緊密連接在了一起。

可以說，是否運用創(chuàng)造性思維解釋法律，體現(xiàn)了法律價值本身的矛盾。該矛盾體現(xiàn)在既需要安全性，又要追求靈活性，既要具備確定性，又要兼具前瞻性。正是如此，馬克思說：“法官的責任是當法律運用到個別場合時，根據(jù)他對法律的誠摯的理解來解釋法律。”那么，如何以誠摯的理解解釋法律，如何尋求服從與創(chuàng)造之間的平衡點，其中有無規(guī)律，抑或有無制約，是筆者試圖探析的問題。

四、服從與創(chuàng)造并行

誠然，在司法實踐中，法官應當將服從法律作為首要職責。立法，作為分配正義的產(chǎn)物，雖然無法保證何時何地適用何種主體都是絕對公平的，但它的基本原則毋庸置疑，那就是為正義服務，因此，即便是存在爭議的法律條文，在司法實踐中也應該將服從放置首位。若要實現(xiàn)服從和創(chuàng)設二者之間的平衡，法官作出司法解釋時應滿足如下條件。

(一)創(chuàng)造性司法解釋應該應用于實在法的缺口之處

需要明確的是，立法者所創(chuàng)設的法律應當處于絕對優(yōu)先的地位。當且僅當現(xiàn)行的法律條文本應當覆蓋某個領域或社會現(xiàn)象但實際上卻并未能覆蓋時，法官才能夠發(fā)揮司法解釋的創(chuàng)造性，去彌補該缺口。值得注意的是，法官的本職職責并非解釋法律，這種解釋是基本職能所附帶的一項行為。

(二)創(chuàng)造性司法解釋并不適用于所有領域

雖然法律存在缺口，但是并不是所有缺口都可以通過創(chuàng)造性的司法解釋進行填補。大多數(shù)具有創(chuàng)造性的司法解釋集中在私法領域，在私法領域，法官可發(fā)揮較多創(chuàng)造才能。

新《立法法》在附則第一百零四條新增了關于規(guī)范司法解釋的規(guī)定。呼應了我們當下司法解釋中存在的較為突出的問題，正試圖通過限制解釋范圍、規(guī)范解釋主體等方式規(guī)范司法解釋活動，力圖實現(xiàn)司法解釋中服從與創(chuàng)造二者的平衡。