跨國代孕兒童的身份認定

蘇 杰

蘭州大學法學院，甘肅 蘭州 730000

一、跨國代孕概述及案例介紹

(一)跨國代孕概述

在海牙國際私法會議2012年《國際代孕協議引發問題的初步報告》附錄部分將國際代孕協議界定為居住在一國的意向父母與居住在另一國的孕母之間達成的代孕協議。該定義明確將跨國代孕協議中跨國因素的判斷標準設為居所，而不是國際私法上的慣常居所；至于代孕的界定，代孕一般根據當事人之間的基因關系進行分類：一是完全代孕；二是體外受精或胚胎重置代孕；三是局部代孕；四是捐胚代孕。①

(二)案例介紹

2007年9月，一對日本夫妻赴印度代孕，通過局部代孕方式，印度孕母生下嬰兒；通過印度高等法院判決日本丈夫是代孕子女的法定父親。抵達日本后，日本政府以分娩者為母、分娩者配偶為父的原則為由，拒絕承認代孕兒童與日本夫妻的親子關系。最后，雙方只能辦理收養關系。

2014年，一對德國的男同性伴侶與美國加州女子簽訂代孕協議，通過局部代孕產下一名嬰兒。加州法院作出判決承認兩位意向父親都是這名嬰兒的法定父親；回到德國，行政機構以與日本政府相同理由拒絕身份登記；最后，德國聯邦最高法院基于兒童的最佳利益原則承認美國加州法院的判決，承認兩名意向父親都是代孕兒童的法定父親。

二、跨國代孕兒童身份認定的主要學說

(一)分娩說

此學說源于羅馬法“誰分娩，誰為母親”的諺語。②德國深受羅馬法的影響繼承了這一理論，后來日本也將該理論寫入其民法典。

(二)契約說

此學說是順應代孕技術的出現和傳統親權關系的改變而產生的，在契約說這種理論支持下，當事人可以直接依據契約內容來確定與代孕兒童的親權關系，從而體現當事人的意思自治。

(三)基因說

此種理論指卵子的提供者是代孕兒童的母親，且法律不能更改。在這兩個案例中由于沒有國家采用該理論因而不做過多討論，現實實踐中采用該理論的國家也較少。

(四)兒童最佳利益原則

該理論認為，一切確定代孕兒童親權關系的行為均應以維護兒童的最佳利益為最高原則且該原則的效力高于公共秩序保留，只要為了實現兒童的最佳利益就不能因為他國的判決與本國的政策、法律等不同而拒絕適用。

三、中國對于跨國代孕兒童身份認定的相關規定

我國最早關于代孕問題的法律規定是衛生部在2001年8月頒布的《人類輔助生殖技術管理辦法》的第三條中；此外，國家衛生計生委等12部門聯合制定了《關于建立查處違法違規應用人類輔助生殖技術長效工作機制的通知》等規定。③

可見，中國一直將代孕行為視為違法違規行為；至于在親子關系確認方面，中國至今沒有明確的規定，但是中國2007年制定《未成年人保護法》，確立了“最大限度的保護未成年人利益”和“未成年人優先”兩大基本原則。④可見，“兒童最佳利益原則”也是我國親子關系法的價值追求。⑤

四、跨國代孕兒童身份認定的解決途徑

傳統的分娩說已經不能滿足需要，不能有效保護代孕兒童的合法權利，前述第一個案例中代孕兒童淪落為收養兒童的情況就是該學說缺陷性的真實寫照；其次，契約說雖然可以更多的滿足當事主體的意思自治，但是僅僅依據契約來決定代孕兒童的命運未免有些過于隨意，完全將兒童視為一種“物”來對待忽視了對兒童權利的保護，在當今世界注重保護婦女兒童權益的大趨勢下顯然有很大的局限性；此外，運用基因說來確定親權關系難度就相對更大，在許多代孕案件中卵子或者精子均是由捐贈得來，這就造成代孕兒童基因上的父母有時很難確定，甚至在某些特定情況下精子和卵子均由捐贈獲得，就會導致代孕兒童可能由于找不到基因上的父母而淪為孤兒，這種情況對于代孕兒童是極為不公的，因此在社會實踐中并未廣泛被采用。

反觀案例二，可以看出采用兒童最佳利益原則作為最高原則對跨國代孕中親權關系進行確認具有很強的優越性，有利于更好的保護代孕兒童的權利，更符合社會發展的趨勢，將成為未來解決相應問題的發展方向。

[ 注 釋 ]

①何勤華，戴永盛主編.民商法新論[M].上海：上海復旦大學出版社，1999：225.

②Robin Marantz Henig，Pandora’s Baby：How the First Test TubeBabies Sparked the Reproductive Revolution，(Houghton MifflinHarcourt，2004：26-27.

③國家衛生計生委辦公廳、中央綜治辦秘書室、中央網信辦秘書局，等.關于建立查處違法違規應用人類輔助生殖技術長效工作機制的通知：國衛辦監督發[2017]31號[EB/OL].http：//www.pkulaw.cn/fulltext_form.aspx?Db=chl&Gid=eee4361a6846643dbdfb&keyword=代孕&EncodingName=&Search_Mode=like&Search_IsTitle=0.

④馬憶南.父母與未成年子女的法律關系：從父母本位到子女本位.夏吟蘭主編.婚姻家庭法[M].北京：社會科學文獻出版社，2010：215.

⑤任巍.代孕生育的民法規制研究[D].吉林大學，2015：126.