論本訴與反訴的關(guān)系

趙葉倩

蘇州大學(xué)王健法學(xué)院，江蘇 蘇州 215000

一、問題提出

我國民事訴訟法對于反訴的規(guī)定較為簡陋，12年民訴法涉及反訴的條款共4條(第五十一條、第五十九條、第一百四十條和第一百四十三條①)，即被告有權(quán)提起反訴，法院可以合并審理以及原告缺席而被告反訴情況下，法院可以缺席判決。在15年民訴法司法解釋出臺前，民訴法對于反訴的立法設(shè)計是粗糙的，因為最為關(guān)鍵的反訴何以為反訴，即本訴與反訴的牽連性關(guān)系為何法律并沒有給出具體答案，而是將裁量權(quán)交由法官，就使得當(dāng)事人的訴權(quán)與法院的審判權(quán)在運(yùn)行中并不協(xié)調(diào)并且天平一端傾向于法院，甚至反訴與本訴合并與否也取決于法官。

學(xué)者們對于反訴與本訴的牽連性關(guān)系也各執(zhí)一詞，有狹義和擴(kuò)張性牽連性關(guān)系主張，相對應(yīng)的其牽連性關(guān)系的識別標(biāo)準(zhǔn)也各不相同。究其原因包括反訴制度研究的理論基礎(chǔ)存在學(xué)術(shù)爭議，如訴的合并、分離的標(biāo)準(zhǔn)問題和區(qū)別此訴與彼訴的訴訟標(biāo)的識別標(biāo)準(zhǔn)問題等。合理地界定反訴與本訴的聯(lián)系，是完善反訴制度的一個重要前提，它不僅決定著反訴的范圍和類型的確定，而且還關(guān)系到反訴程序的重新設(shè)置和完善。②那么，本訴與反訴牽連性關(guān)系的識別標(biāo)準(zhǔn)該如何確立？下文所稱反訴皆指一審民事訴訟中反訴(且不包括再反訴)。

15年民訴司法解釋第二百三十三條第二款③對于反訴的受理條件做了具體規(guī)定，在此之前甚至之后的司法實踐中仍存在反訴制度的錯誤適用問題。將應(yīng)當(dāng)合并審理的反訴分別審理，或?qū)⒉粯?gòu)成反訴的訴訟請求納入本訴訴訟程序中一并審理，致使矛盾裁判或不必要的訴訟拖延。本訴與反訴的牽連性關(guān)系理論在司法實踐中的運(yùn)用，還需協(xié)調(diào)訴權(quán)與審判權(quán)的關(guān)系，使得那些應(yīng)當(dāng)成為反訴的訴受理并合并審理，即在司法實踐中牽連性關(guān)系與審判權(quán)結(jié)合的協(xié)調(diào)問題。

二、反訴與本訴的牽連性關(guān)系理論

(一)理論基礎(chǔ)

誠然，反訴制度的理論價值基礎(chǔ)不僅僅在于訴訟程序效益價值，還包括反訴制度是法院判決統(tǒng)一性的內(nèi)在要求，也有利于最大限度實現(xiàn)訴訟公正和正義④，平衡雙方的訴訟權(quán)利，體現(xiàn)訴訟的兩造對等性與對抗性，也是既判力理論的本質(zhì)要求。在這里主要強(qiáng)調(diào)訴訟程序效益價值的原因是：第一，程序效益價值或訴訟經(jīng)濟(jì)價值是反訴制度最本質(zhì)的價值理論基礎(chǔ)，而如強(qiáng)制反訴最大程度對應(yīng)的是防止矛盾裁判；第二，本訴與反訴最為根本的關(guān)系是牽連性關(guān)系，而牽連性程度在各國不同的立法規(guī)范下有強(qiáng)弱之分，英美法系國家民事訴訟法對于反訴的要求比較寬松，用“不要求具有具體關(guān)系”來高度概括，允許這些牽連性程度較低的訴成為反訴與本訴合并審理，其立法指導(dǎo)精神源于“效率”價值。第三，在下文具體討論我國本訴與反訴牽連性關(guān)系時，不論是評析以往的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)還是重構(gòu)牽連性關(guān)系的識別標(biāo)準(zhǔn)，都不能拋開立法原旨孤立地去思考，而是要結(jié)合反訴制度的價值基礎(chǔ)考量現(xiàn)有的理論及其完善路徑。

其次是訴訟標(biāo)的識別標(biāo)準(zhǔn)理論。本訴與反訴是兩個獨(dú)立的卻合并在同一個訴訟程序中審理的訴，合并審理繞不開訴的合并理論，而訴的合并理論繞不開訴的理論，而訴的核心要素是訴訟標(biāo)的理論。吳英姿教授認(rèn)為“訴的客體合并嚴(yán)格意義上講就是訴訟標(biāo)的的合并”⑤訴訟標(biāo)的是一個抽象的學(xué)術(shù)概念，大陸法系民訴學(xué)界有著權(quán)利主張說與要求說的對立，但前者實體法因素太重而后者又割裂了與實體法的聯(lián)系。⑥張永泉教授認(rèn)為“訴訟標(biāo)的既然能夠涵蓋訴的要素所要表明的當(dāng)事人爭議并請求法院裁判的事項這一內(nèi)容，在當(dāng)事人業(yè)已確定的前提下，訴就已經(jīng)得以特定。”⑦訴訟標(biāo)的的邏輯起點(diǎn)與貫穿其過程的是糾紛，所以對訴訟標(biāo)的的識別其實就是對民事糾紛的識別。又因為民事糾紛就是爭議事實，所以爭議事實(事實群)就是訴訟標(biāo)的的識別標(biāo)準(zhǔn)。在訴訟中爭議事實往往又是通過訴訟請求的形式展現(xiàn)在我們面前的，所以對爭議事實的判斷與訴訟請求又有密切的聯(lián)系。另外，基于不同的原因事實所產(chǎn)生的不同爭議事實有時候可能會以相同的訴訟請求的形式表現(xiàn)出來，所以對爭議事實的判斷也不能不考慮原因事實，避免在某些情況下，因識別標(biāo)準(zhǔn)的原因錯誤地認(rèn)為構(gòu)成重復(fù)起訴。

(二)現(xiàn)有牽連性關(guān)系理論批判

二牽連說與15年司法解釋所確立的反訴受理范圍相同，但筆者認(rèn)為此范圍過于狹窄。以下三例：例一，房屋的承租方起訴要求出租方返還預(yù)付的定金，出租方反訴要求承租方賠償使用不當(dāng)造成的損失。例二，當(dāng)事人雙方因口角糾紛至互相斗毆各有損傷，一方訴請法院要求另一方為損害賠償，被告依相同原因事實提起反訴要求本訴原告為損害賠償。例三，王某將一間房屋租給李某經(jīng)商用，李某沒有按時交付房租，因是好友關(guān)系，王某礙于情面沒有向李某主張租金，而是向其賒購了一批貨物抵充租金。后，兩人發(fā)生沖突，王某起訴李某要求支付所欠租金，李某反訴要求王某支付賒欠的貨款。司法解釋只承認(rèn)例一本訴與反訴的訴訟請求都是基于租賃合同以及例二兩訴訴訟請求基于同一原因事實(打群架)得以合并審理。例三兩訴的訴訟請求既不源于同一法律關(guān)系(租賃合同和買賣合同)也不是基于相同的事實(房屋租金和貨物買賣)，則法院裁定不予受理，告知另行起訴，這與訴訟經(jīng)濟(jì)的立法價值相違背。若是將此定義外延拓寬，如《德國民事訴訟法典》對牽連關(guān)系的定義是與對原告的請求提出的防御方法之一有關(guān)系就足夠，那么例一和例二所代表的是聯(lián)系密切的反訴，也就說兩訴在事實、權(quán)利義務(wù)、責(zé)任規(guī)劃以及證據(jù)資料等方面交叉重合的比例較高。而例三所代表的是聯(lián)系疏松的反訴，是指與本訴沒有法律關(guān)系、事實認(rèn)定以及責(zé)任劃歸方面的重疊、交叉或邏輯關(guān)系，只具有在訴訟請求抗辯理由方面聯(lián)系的反訴。⑧此種聯(lián)系可能是法律關(guān)系發(fā)生原因其主要部分相同，也可能是法律關(guān)系所基于的原因事實有邏輯關(guān)聯(lián)。

三牽連說中“具有相同的訴訟目的”與反訴的特質(zhì)相矛盾。反訴之所以為“反”其目的就在于排斥、抵銷吞并本訴的訴訟請求，當(dāng)然預(yù)備反訴沒有抵銷吞并本訴的功能也沒有使本訴失去意義的功能，但其目的也非與本訴具有相同的訴訟目的，而是在于在本訴請求成立或者不成立的情況下請求實現(xiàn)自己相應(yīng)的合法權(quán)益。在涉及身份關(guān)系訴訟中，如原告請求離婚，被告反訴請確認(rèn)婚姻關(guān)系無效，原被告具有相同的訴訟目的。但傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為，訴訟中若被告同意離婚，則為承認(rèn)原告的訴訟請求，若不同意離婚，則為否認(rèn)原告的訴訟請求，不存在被告提出一個新的獨(dú)立的與本訴離婚不同的訴訟請求，因此，離婚反訴不能成立。最高人民法院主張將被告的請求與原告的請求合并審理，卻不將其視為反訴。⑨因而不論從反訴的定義還是司法實踐都存在不小的爭議。

四牽連說中“訴訟標(biāo)的屬于同一種類”的合并審理類型在民訴立法及司法中早已存在成熟，即普通共同訴訟，相比于反訴，普通共同訴訟當(dāng)事人一方或雙方為兩人以上并且共同訴訟人間相互獨(dú)立，而本訴與反訴的當(dāng)事人特定，并且在訴訟標(biāo)的同一種類的情況下本訴與反訴爭論的法律關(guān)系在其性質(zhì)賴以產(chǎn)生的法律事實及適用的法律等多方面存在著共性，合并審理可行且必要，歸根結(jié)底，訴訟標(biāo)的屬于同一種類是因為其法律關(guān)系與原因事實方面存在類似平行復(fù)制的關(guān)系。四牽連說粗略看有一定道理，但前兩個標(biāo)準(zhǔn)與后兩個標(biāo)準(zhǔn)是分別根據(jù)不同標(biāo)準(zhǔn)所做的分類，因而兩者之間存在交叉重疊關(guān)系，并不是相互排斥的并列關(guān)系。

五牽連說中“適用同一訴訟程序”是司法現(xiàn)象和受理反訴的結(jié)果，并不是本訴與反訴之間客體牽連關(guān)系的因素。本訴和反訴其中之一為另一個的先決條件，那么這個反訴就可能要么是中間反訴要么是預(yù)備反訴。具體表現(xiàn)為以同一爭議的絕對權(quán)(絕對法律關(guān)系)和以同一爭議的法律關(guān)系(相對法律關(guān)系)為請求判決的對象這兩種情形。⑩這兩種只是與本訴有客體牽連關(guān)系的反訴的兩種類型。

(三)牽連性關(guān)系的識別標(biāo)準(zhǔn)

本訴與反訴間的客體牽連關(guān)系是客觀存在的，不論牽連性的強(qiáng)弱之分，民訴法司法解釋只肯定并給出了兩種關(guān)于識別本訴與反訴客體牽連關(guān)系的標(biāo)準(zhǔn)，本文在承認(rèn)聯(lián)系疏松的反訴的基礎(chǔ)上來歸納本訴與反訴之間的客體牽連關(guān)系，具體如下：

第一，本訴與反訴以同一法律關(guān)系為爭議對象，包括絕對法律關(guān)系(如不動產(chǎn)所有權(quán)歸屬)和相對法律關(guān)系(如金錢給付)。

第二，本訴與反訴源于同一法律關(guān)系或者同一原因事實。如在買賣合同中，本訴原告起訴被告要求其給付買賣標(biāo)的物，本訴被告提起反訴要求本訴原告支付約定的價金。

第三，本訴與反訴的爭議事實具有部分重疊、交叉關(guān)系或者邏輯上的繼起關(guān)系。如本訴被告基于原告委托，以代理人身份向他人買受物品后未及時交于原告，原告乃起訴被告要求交付標(biāo)的物，被告提起反訴要求支付報酬及償還必要費(fèi)用。因為本文所說的爭議事實與訴訟請求和原因事實密切相關(guān)，訴訟請求是其最直觀的外在表現(xiàn)形式，原因事實是其內(nèi)在紐帶，因而此種類型里包括中間反訴與預(yù)備反訴的形式，直觀表現(xiàn)就是本訴與反訴的訴訟請求之一是他方訴請的先決問題。

第四，本訴與反訴在法律關(guān)系、原因事實及責(zé)任劃歸方面無重疊、交叉或邏輯關(guān)系，但能夠達(dá)到抵消的目的。在實踐中受理的前提是兩訴法律關(guān)系明確，案件事實清晰明了，合并審理不會給法官造成不必要的負(fù)擔(dān)。

第一，本訴與反訴以同一法律關(guān)系為爭議對象，包括絕對法律關(guān)系和相對法律關(guān)系。此種類型下反訴的目的為排斥本訴的訴訟請求，因而本訴與反訴的類型可能有：

1、確認(rèn)之訴—確認(rèn)之訴：(1)本訴為請求確認(rèn)法律關(guān)系有效的積極確認(rèn)之訴，反訴為請求確認(rèn)法律關(guān)系不存在的消極確認(rèn)之訴；(2)本訴為請求確認(rèn)法律關(guān)系無效的消極確認(rèn)之訴，反訴為請求確認(rèn)法律關(guān)系不存在的消極確認(rèn)之訴；(3)本訴為請求確認(rèn)法律關(guān)系有效且生效的積極確認(rèn)之訴，反訴為請求確認(rèn)法律關(guān)系不存在或者是無效的消極確認(rèn)之訴；(4)本訴為請求確認(rèn)法律關(guān)系有效但未生效的消極確認(rèn)之訴，反訴為請求確認(rèn)法律關(guān)系不存在或者是無效的消極確認(rèn)之訴。

2、確認(rèn)之訴—給付之訴，因為反訴的目的在于排斥本訴的訴訟請求，且在以法律關(guān)系為爭議對象的情況下，意味著這里的給付之訴是復(fù)合性給付之訴，包含一個中間確認(rèn)之訴：(1)在上文五種確認(rèn)之訴—確認(rèn)之訴的模式下，每種類型的反訴是其相應(yīng)的確認(rèn)之訴+單一性給付之訴(2)本訴是請求確認(rèn)法律關(guān)系存在的積極的確認(rèn)之訴，反訴是包含否定法律關(guān)系存在的復(fù)合性給付之訴；(3)本訴是請求確認(rèn)法律關(guān)系不存在的消極的確認(rèn)之訴，反訴是包含肯定法律關(guān)系存在的復(fù)合性給付之訴。

3、給付之訴—確認(rèn)之訴：同上，順序相反。

4、確認(rèn)之訴—形成之訴：(1)本訴是請求確認(rèn)法律關(guān)系不存在的消極確認(rèn)之訴，反訴是消滅性形成之訴；(2)本訴是請求否定法律關(guān)系的某種存在狀態(tài)的消極確認(rèn)之訴，反訴是變更性形成之訴。

5、形成之訴—確認(rèn)之訴：同上，順序相反。

6、給付之訴—給付之訴，更確切地說應(yīng)該是復(fù)合性給付之訴—復(fù)合性給付之訴，本訴與反訴都包含一個中間確認(rèn)之訴：在上面第二種確認(rèn)之訴—給付之訴的基礎(chǔ)上，本訴為復(fù)合性給付之訴。

7、給付之訴—形成之訴，確切地說，本訴是復(fù)合性給付之訴，并且對于法律關(guān)系的評價是消極性的：(1)本訴是包含請求法律關(guān)系存在的復(fù)合性給付之訴，反訴是消滅性形成之訴。(2)本訴是包含請求法律關(guān)系的某種狀態(tài)存在或不存在的復(fù)合性給付之訴，反訴是變更性形成之訴。

第二，本訴與反訴源于同一法律關(guān)系或者同一原因事實。此種類型下反訴的目的為抵銷或吞并本訴的訴訟請求，因而本訴與反訴的類型可能有：

1、給付之訴—給付之訴，本訴與反訴都是單一性的給付之訴：被告對給付義務(wù)的有無、種類、范圍等有爭議或者沒有爭議但拒不履行的單一給付之訴。

2、確認(rèn)之訴—給付之訴，其中反訴通常為預(yù)備反訴，如訴原告請求確認(rèn)收養(yǎng)關(guān)系無效，被告反訴若原告訴訟請求成立，則要求原告返還已支付的撫養(yǎng)費(fèi)。

第三，本訴與反訴的爭議事實具有部分重疊、交叉關(guān)系或者邏輯上的繼起關(guān)系。此種類型下反訴的目的為抵銷或吞并本訴的訴訟請求，因而本訴與反訴的類型可能有：

給付之訴—給付之訴，本訴與反訴都是單一性的給付之訴：被告對給付義務(wù)的有無、種類、范圍等有爭議或者沒有爭議但拒不履行的單一給付之訴。

第四，本訴與反訴在法律關(guān)系、原因事實及責(zé)任劃歸方面無重疊、交叉或邏輯關(guān)系，但能夠達(dá)到抵消的目的。此種類型下反訴的目的為抵銷本訴的訴訟請求，因而本訴與反訴的類型可能有：

給付之訴—給付之訴，本訴與反訴都是單一性的給付之訴：被告對給付義務(wù)的有無、種類、范圍等有爭議或者沒有爭議但拒不履行的單一給付之訴。

三、牽連性關(guān)系理論的司法實踐

首先，我國是否有必要建立強(qiáng)制反訴制度，筆者認(rèn)為我國應(yīng)建立區(qū)別于美國的強(qiáng)制反訴制度。美國強(qiáng)制反訴制度針對的是第二種牽連性關(guān)系即反訴的請求與本訴的請求源于同一事件或事項，若是本訴被告不及時提出反訴，將因判決的既判力作用而承擔(dān)不利后果。這與我國民事訴訟法相關(guān)法條所主張的訴權(quán)行使自由原則相違背，在現(xiàn)有的配套機(jī)制下也不利于對民事權(quán)益的保護(hù)。筆者主張以下兩種情況應(yīng)適用強(qiáng)制反訴的失權(quán)制度：(1)上文第一種牽連關(guān)系分類，即本訴與反訴以同一法律關(guān)系為爭議對象，包括絕對法律關(guān)系和相對法律關(guān)系。(2)上文第三種牽連性關(guān)系分類中的中間反訴，即反訴案件的審理結(jié)果對本訴有預(yù)決作用。這兩種都是與本訴聯(lián)系異常密切的反訴，若另案起訴，容易產(chǎn)生相互矛盾的裁判。

[ 注 釋 ]

①第五十一條：原告可以放棄或者變更訴訟請求。被告可以承認(rèn)或者反駁訴訟請求，有權(quán)提起反訴.第五十九條第二款：訴訟代理人代為承認(rèn)、放棄、變更訴訟請求，進(jìn)行和解，提起反訴或者上訴，必須有委托人的特別授權(quán).第一百四十條：原告增加訴訟請求，被告提出反訴，第三人提出與本案有關(guān)的訴訟請求，可以合并審理.第一百四十三條：原告經(jīng)傳票傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭的，或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的，可以按撤訴處理；被告反訴的，可以缺席判決.

②張晉紅.對反訴理論與立法完善的思考[J].法律科學(xué)，1995(3).

③《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第二百三十三條第二款：反訴與本訴的訴訟請求基于相同法律關(guān)系、訴訟請求之間具有因果關(guān)系，或者反訴與本訴的訴訟請求基于相同事實的，人民法院應(yīng)當(dāng)合并審理.

④張永泉.民事之訴合并研究[M].北京：北京大學(xué)出版社，2009：158-161.

⑤李浩主編.民事訴訟法學(xué)[M].北京：高等教育出版社，2007：156.

⑥李龍.民事訴訟標(biāo)的理論研究[M].北京：法律出版社，2003.11.

⑦張永泉.民事之訴合并研究[M].北京：北京大學(xué)出版社，2009.8.

⑧田平安主編.民事訴訟法學(xué)(第二版)[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2008：127.

⑨王福華.民事訴訟基本結(jié)構(gòu)[M].北京：中國檢察出版社，2002：195.

⑩田平安主編.民事訴訟法學(xué)(第二版)[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2008：127.

[ 參 考 文 獻(xiàn) ]

[1]張永泉.民事之訴合并研究[M].北京：北京大學(xué)出版社，2009.

[2]張晉紅.對反訴理論與立法完善的思考[J].法律科學(xué)，1995(3).

[3]梁寓禹.反訴制度的研究[D].復(fù)旦大學(xué)碩士學(xué)位論文，2010.

[4]李浩主編.民事訴訟法學(xué)[M].北京：高等教育出版社，2007.

[5]李龍.民事訴訟標(biāo)的理論研究[M].北京：法律出版社，2003.

[6]田平安主編.民事訴訟法學(xué)(第二版)[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2008.

[7]王福華.民事訴訟基本結(jié)構(gòu)[M].北京：中國檢察出版社，2002.

[8]程華德.訴訟抵銷制度研究[D].廈門大學(xué)碩士學(xué)位論文.

[9]張凌.從訴的概念分析到反訴的基本模態(tài)分析[D].西南政法大學(xué)碩士學(xué)位論文，2010.

[10]何家弘總主編.美國民事訴訟規(guī)則[M].北京：中國檢察出版社，2003.