物保和人保并存的法律適用*

張佳玉

江蘇大學，江蘇 鎮江 212013

一、關于物保與人保并存的法律適用的理解

(一)物保與人保的主張順序

1.債務人物保、第三人物保、連帶保證、一般保證的適用前提

根據《物權法》第一百七十條的條文規定，實現擔保物權，其前提都是在債務人不履行到期債務或者發生約定的實現擔保物權的情形。但是根據《擔保法》第三十三條，第六十三條，第八十二條的規定，擔保物權的適用前提只是債務人不履行到期債務，根據新法優于舊法的原則，實現擔保物權的前提遵循物權法的規定。

根據《擔保法》第十八條的規定，連帶保證適用的前提是債務人不履行到期債務。根據《擔保法》第十七條的規定，一般保證的適用前提是債務人不能履行債務。而根據《擔保法》第六條的規定，不管是一般保證，還是連帶保證，它們的適用前提都是債務人不履行債務。根據特殊規定優于普遍規定的原則，所以筆者將一般保證的適用前提限定為當債務人不能履行到期債務。

2.債務人物保、第三人物保和連帶保證并存

第一種情形，雙方當事人有約定實現擔保物權的情形按照約定實現債權。

第二種情形，當債務人不履行到期債務，按照約定實現債權。

第三種情形，雙方當事人沒有約定或者約定不明，根據《物權法》第一百七十六條的規定，實現債權的順序是一是債務人物保，二是第三人物保和連帶保證。

3.債務人物保、第三人物保與一般保證并存

第一種情形，雙方當事人有約定實現債權的順序時是否按照約定。筆者認為應該按照約定。其一，這是尊重當事人意思自治的體現，其二，將這種情形類推適用《物權法》第一百七十六第一分句中，并無不妥。

第二種情形，當債務人不履行到期債務時，物保優先。因為一般保證的適用前提是債務人不能履行到期債務，債權人在債務人不履行到期債務時，只能要求物上保證人承擔責任，卻不能要求一般保證人承擔責任，所以說物保優先。而至于債務人物保與第三人物保的順序，法律沒有明確的規定，所以二者應當處于同一順序，再者是一般保證。

第三種情形，當債務人不能履行到期債務，無所謂誰優先。因為此時一般保證人不再享有先訴抗辯權。

第四種情形，沒有約定或者約定不明，適用第二種情形。

(二)物保的放棄對人保的影響

《物權法》第一百九十四條規定了債權人對債務人物保的放棄對其他擔保人的影響，筆者認為債權人放棄第三人的物保對其他擔保人的影響應該類推適用第一百九十四條作出了相應的解釋與評價。所以總的來說，物保的放棄，不管是債務人物保的放棄還是第三人物保的放棄，對其他擔保人的影響都是在債權人喪失優先受償權益的范圍內免除擔保責任，但其他擔保人承諾仍然提供擔保的除外。

二、關于《物權法》第一百七十六條的不足

縱觀全文，在物保與人保并存的法律適用問題上，爭議點集中在《物權法》第一百七十六條的規定，在《物權法》第一百七十六條的規定中有兩個問題值得商榷，雖然筆者在上文已經做出解釋，但是還是希望提出來并且給出自己對于該條文的建議：問題一是有約定實現擔保物權的情形按照約定實現債權，此問題有兩種理解：一是有約定實現擔保物權的情形按照實現擔保物權的約定實現債權，若是有約定實現保證的情形則不能按照約定實現債權；二是有約定實現擔保物權的情形按照實現債權的約定實現債權。問題二是《物權法》第一百七十六條適用范圍的限制，即僅僅適用于物保與連帶保證并存的情形是否符合立法者的本意。

三、關于《物權法》第一百七十六條的建議

筆者認為，既然一般保證與連帶保證的適用范圍不同，那么它們與物保并存時的順序也應該分開說明。所以筆者對于《物權法》第一百七十六條的修改所提出的建議是：

“被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的，雙方當事人對實現債權有約定的，債權人應當按照約定實現債權。

沒有約定或者約定不明確，當債務人不履行到期債務時，債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實現債權；第三人提供物的擔保的，債權人可以就物的擔保實現債權，也可以要求連帶保證人承擔保證責任。提供擔保的第三人承擔擔保責任后，有權向債務人追償。

沒有約定或者約定不明確，當債務人不能履行到期債務時，債務人物保、第三人物保和連帶保證的順序適用前款規定。而債務人物保、第三人物保和一般保證無所謂誰優先，債權人具有選擇權。”

四、結語

物保與人保關系問題的處理一直是一個備受爭議的話題，經濟的發展需要擔保制度確保融資活動的順利進行。在系統地研究了各種理論模式中混合共同擔保制度的各種利益關系后，筆者對于物保與人保的主張順序和物保的放棄對于人保的影響兩個問題的法律適用的研究，希望可以促進我國混合共同擔保制度的進一步完善。

[ 參 考 文 獻 ]

[1]代晨.論物保與人保并存之法律適用[J].昆明大學學報，2008(01)：20-24.

[2]王東紅.人保與物保并存時的追償問題研究[J].新東方，2009(04)：44-47.