違法建筑的定義及法律問題探析

閔 丹

（201620 上海工程技術大學 上海）

本文中，筆者將違章搭建的法律屬性界定為違反許可事項的行政違法行為時，違法性、主體的特定性等就是違章搭建的本質屬性，而這些屬性使得違章搭建有了與其他行政違法行為不同的法律特征。“所謂特征，就是一個事物區別于其他事物的屬性。”關于違章搭建的標志性特點，學界和理論界目前都沒有作出明確的闡釋。對于違章搭建的法律特征的表述，筆者堅持遵循以下原則：①能夠全面地展開違章搭建的內涵，以既定概念論證其法律特征。②能夠明確揭示違章搭建的特殊性，能使違章搭建不同于其他行政違法行為。③能夠完整地概括違章搭建的表現形式。筆者將違章搭建的法律特征概括為以下三個方面：

一、違章搭建治理的法定性

之所以說違章搭建治理具有法定性，主要在于國家和地方層面通過法律、行政法規、地方性法規、政府規章等行為對違章搭建進行了相應的規制，公民、法人或其他組織的行為一旦觸犯了法律法規，違章搭建治理的強制性就會顯現出來，違章搭建行為將承擔相應的法律責任。法體現國家意志，以權利和義務為主要內容的社會行為規范的總和。由專門的國家制定或認可的法律法規具有普遍約束力，代表著國家意志。

違章搭建是違反行政法律規范的違法行為。該行為的違法性決定了其必然受到法律的制裁。違章搭建治理過程中其違法性的確認直接關系到行政處罰的合理性和合法性。此學者認為，只要具備了一個實質要件并同時具備一個形式要件，則該建筑就是法律意義上的違章建筑。同樣，如果一個建筑行為沒有經過法定程序獲得建設用地規劃許可證、建設用地土地使用權、工程規劃許可證和施工許可證，并且嚴重妨礙了社會公共利益，那么該行為就是法律意義上的違章搭建。

違章搭建由于其沒有取得相應的行政許可或者沒有按照行政許可進行建設，導致其具有違法性，其作為一種行政違法行為，筆者已經做出論證，并且行政法律法規中也對此作出了回應，而不只是理論的總結或者擴大。不同于其他行為，自1984年國務院頒發《城市規劃條例》以來，違章搭建治理便有了行政法規依據；1989年《城市規劃法》的出臺更使治理違章搭建有了直接的法律依據。《城市規劃條例》出臺之前，上海對違章搭建的處理往往是運動式的；1984年《城市規劃條例》出臺后，《城市規劃法》《城市市容和環境衛生管理條例》《土地管理法》等等法律法規陸續被頒布實施，確保了依法拆違。隨著我國法治化進程以及文明發展的需求，違章搭建治理已是勢在必行。回顧上海治理違章搭建的歷史，誠然，國家和地方政府對違章搭建的治理進行了法律規制，以不斷完善法律法規的形式確定了治理違章搭建的法定性，真正做到有法可依。

二、違章搭建治理主體多元

治理主體多元是相對于違章搭建主體的特定性而言的。違章搭建是以行政相對人為主體的行政違法行為，但是，其對應的行政處罰、行政許可等規制主體是多元的。“空中別墅”不僅僅影響了市容市貌，還對城市規劃、城市建筑等造成了不良的印象。所以，行政執法過程中采用了聯合執法，規劃、建筑和市容環衛部門都有權對其進行規制，聯合執法的出現也正是證明了治理違章搭建需要多個部門共同執行。但是，治理主體多元所帶來的弊端也是我們有目共睹的，職權交叉引起的重復執法、多頭執法、擾民執法等在治理違章搭建過程中也是一大困境。

三、行政許可的前置性

之所以對建筑行為設立相應的行政許可，主要是基于公共利益之保護要求。行政相對人違反了相應的行政許可，致生違章搭建，所以，違章搭建與行政相對人對行政許可的違反有著因果關系。就違章搭建治理而言，行政許可的前置性主要表現為用地許可、規劃許可和建筑施工許可。易言之，違章搭建治理的行政許可之前置性分析，可細化為對其諸項許可的前置性分析。

一個建筑行為沒有經過法定程序獲得建設用地土地使用權、建設用地規劃許可證、工程規劃許可證和施工許可證，那么該行為是法律意義上的違章搭建。根據《城鄉規劃法》《土地管理法》《建筑法》可知，土地使用權和相應的行政許可是目前我國合法建筑的必要條件。

（1）土地使用權的前置。土地作為世間萬物賴以生存的基礎，是天賦人權，其自然存在，不是由人類勞動創造，這一點注定了土地具有自然屬性；國家在實行資源配置過程中，土地作為一種資源，具有經濟屬性；土地其所處的位置是不可變，不會隨著土地產權的流動改變其所處位置，由此可見，土地是不動產，具有資產屬性。根據土地的資產屬性，土地所有權問題便隨之產生。在社會主義公有制下，我國目前土地歸國家和集體所有，公民、法人或其他組織對土地享有占有、使用、收益和處分權，此處的處分權是指公民、法人或其他組織只能對土地做法律上的處置。國家才是土地的唯一主體，公民、法人或其他組織就土地所有權進行交易。只有土地所有權之用益物權可以進行轉讓。也就是說，公民、法人或其他組織只有通過行政審批才可擁有建設用地使用權、宅基地使用權。因此，建筑物依附土地而生，建設用地的使用權是避免違章搭建行為成立的首要條件，擅自改變土地用途進行搭建注定是違章搭建治理的重點。

（2）規劃許可的前置。城市的發展、市容市貌等都與城市規劃密切相關。城市規劃涉及土地、建筑、市容市貌等諸多領域；同理，違章搭建涉及土地、建筑、市容環衛等部門，所以目前，談到違章搭建就會想到城市規劃。我們將行政相對人沒有依法取得《建筑工程規劃許可證》《建筑用地規劃許可證》或者未按規劃許可施工的行為，稱之為行政違法。政府主導制定的《城鄉規劃法》有著廣泛的約束力及強制性，成為了治理違章搭建的重要執法依據。

（3）施工許可的前置。任何組織和個人須經過行政機關許可，具備用地許可證、規劃許可證和施工許可證的情況下，才可施工。《中華人民共和國建筑法》對執法主體、法律責任等作出了明確規定。要注意的是：建設用地土地使用權、規劃許可證和施工許可證三者之間必須緊密相連，依次審批，缺一不可。

[1]莊劍峰.上海市違法建筑整治策略研究——以上海市閔行區為例[J].華東師范大學2007年碩士學位論文.

[2]王麗.強制拆除中違法建筑的認定與處理[J].蘇州大學2014年碩士學位論文.

[3]張懷勝.《違法建筑法律問題研究》，山東大學2012年碩士學位論文.

[4]徐玲.違法建筑治理法律對策研究[J].中國政法大學2010年碩士學位論文.

[5]蘇國華.中國處理違章建筑的法律制度研究[J].西南政法大學2008年碩士學位論文.

作者簡介：閔丹，女，漢族，上海人。研究方向：憲法學與行政法學。