施工單位內部承包與掛靠的法律分析和風險規避

盧珊珊

（410000 湖南云天律師事務所 湖南 長沙）

近年來，建筑施工行業逐漸出現了各種問題，尤其是因建筑工程施工合同不規范使合同糾紛案件越來越多。從法律層面來看，施工單位內部承包和掛靠上對存在著較大的法律風險。因此，本文不僅分析了施工內部承包與掛靠的區別，還探索了規避這些法律風險的有效措施。

一、施工單位內部承包與掛靠的兩者區別

從目前建筑行業的發展形式來看，內部承包與掛靠都是建筑市場中比較常見的經營手段。一般來說，施工單位內部承包主要是因建筑企業為了使企業更富有活力，而建立的一種內部競爭機制。而掛靠主要是在沒有相對的資質的單位基礎上，通過不同形式借用有資質建筑企業的名義所承包工程的行為[1]。因此，二者是有一定區別的。

1.從主體上看，合同雙方當事人是否存在隸屬關系

通常情況下，內部承包的承包者主要是企業職工，與企業存在著隸屬關系，雙方可能存在著領導與被領導的關系，或者管理與被管理的關系。而且內部承包人一般都是企業項目的經理，與建筑工業企業具有長期的勞動合同關系，因此，會有建筑企業提供的各種保險，例如醫療保險、工商保險等。

而在掛靠中，掛靠和施工企業不存在著隸屬關系，只是民事主體。在司法實踐中，掛靠方一般都是合伙或者個人，也可能是資質比較差的建筑企業。并且掛靠方由于沒有建筑從業資格，因此和建筑工業企業之間也不存在著勞動合同關系，而是暫時的關系，也不享受建筑企業提供的養老保險、社會福利待遇等。

2.從時間上看

從時間方面來看，內部承包合同承包人首先是企業員工，之后在簽訂承包的協議；而掛靠與施工企業沒有隸屬關系，和被掛靠方式平等主體，因此并不會在企業職工中體現，具有臨時性的特點。

3.從內容方面上看

首先，掛靠中，合同約定的施工單位和施工工人之間不僅不存在合法的社會保險關系，也不存在合法的建筑勞動用工的關系，而在內部承包中這兩種關系都是存在的。

其次，掛靠方與合同約定的施工單位不僅沒有統一規范的財務管理，還沒有產權關系，而這些在內部承包中與合同約定的施工單位之間是都具備的。

二、施工單位內部承包與掛靠風險規避有效策略

1.內部承包的風險應對策略

首先，在內部承包過程中，要明確簽約的權限。例如，在限定工程材料采購的合同簽約，只有施工企業才有簽約的權利，并且還要在施工企業法定代表人蓋章的基礎上才能生效。

其次，必須對印章加強管理。在建筑工程中，對印章的管理是減少問題糾紛最重要的因素，因此必須加強對印章的管理。所有印章的刻制要有企業總部負責，同時也要在公安機關等有關部門進行備案，在領取時也要由項目部專人進行領取，以保證印章的安全。另外，在蓋章時，要通過審批和備案，以便出現問題時能夠提供一定的證據，而且在合同上加蓋印章時，要嚴格按照蓋章的標準和要求，避免發生不必要的爭議。

最后，加強對項目資金的監督管理。要對領款程序進行明確的規定，并在實際中要進行有效的落實，當施工企業收到工程款時，要根據工程預算及實際的施工進度進行付款，而且大額的錢款必須進行真實、合法的使用。同時，不斷完善《用款申請單》，在領取錢款時，必須要寫清楚已領取錢的意圖，避免發生不必要的誤會和問題。

2.掛靠經營風險的應對策略

首先，要對掛靠單位的實際情況進行深入的了解和分析，能夠讓被掛靠單位做到心中有數，以便挑選合適的掛靠單位。一般來說可以從三方面進行了解，一是了解掛靠單位的基本資料。例如，安全生產許可證、上崗資格證及已年檢的營業執照等。另一方面是分析掛靠單位的資信情況，例如近三年的財務報表等。最后一方面要要求掛靠單位提供履約擔保，例如現金抵押、保證人擔保等，以確保在掛靠單位經濟受到損失時，被掛靠單位能夠通過掛靠單位的擔保，來彌補受到的損失。

其次，被掛靠單位要與掛靠單位之間明確各自的權利和義務，對自己面臨的風險做好把控，一般來說要與掛靠單位之間簽訂相關的協議，協議的形式有很多，最主要的有以下幾種。第一，可以簽訂有一定期限的掛靠管理協議，這種形式協議需要掛靠方定期付給被掛靠單位一定的管理費用，來使用被掛靠單位的名義承包工程。第二，也可以當掛靠單位承包工程以后，再繳納一定的管理費給掛靠單位。第三，可以就一個單項的工程，被掛靠單位與掛靠單位簽訂協議，規定管理費。第四，還可以通過勞務分包的形式，把工程分包給掛靠單位，根據工程的實際情況，被掛靠單位收取合理的管理費。但是在簽訂協議時要注意簽訂協議的雙方只可以是被掛靠單位項目經理與掛靠項目經理進行簽訂，同時掛靠單位的項目經理也應該是該公司的員工。

最后，也要對合同履行過程中的風險進行嚴格的把控。首先，被掛靠企業為保證工程的質量，要建立一個專門的項目管理組[2]。其次，對財務也要進行嚴格管理，避免發生經濟的糾紛，也就是在被掛靠企業財務管理中要加入項目管理，避免掛靠人私自挪用工程款。最后，對勞務管理也要不斷健全和完善，被掛靠單位要督促掛靠單位為施工人員購買保險，用來減少事故的風險承擔。

綜上所述，建筑企業內部承包和掛靠的這兩種經營模式在促進施工企業發展的同時，也帶來了很多的風險，使合同糾紛案例日益增多。因此，施工企業要對這種風險加以重視，采取相關措施，盡量規避這些法律風險。

[1]徐建民.建設工程內部承包的法律性質及風險防范[J].浙江萬里學院學報,2014(02):50.

[2]張蔚.以規范的內部承包規避掛靠風險[J].建材技術與應用,2017(06):47-48.