犯罪中止與犯罪未遂區別初探

王鳳娟

（222000 江蘇省連云港市海洲區人民檢察院 江蘇 連云港）

【案情簡介】

2016年7月24日下午，被告人劉小二因宅基地使用上與父親王大、繼母李四發生矛盾并發生口角，遂對李四懷恨在心并產生殺害李四的念頭。次日下午，劉小二在筆記本上給妻子留言囑咐其把孩子帶好，并打電話給其岳父讓其幫忙照顧自己的孩子。當日，劉小二攜帶砍刀至李四家中，見李四一人在家，便拿砍刀，李四見狀離開房間，劉小二追上后猛砍李四頭部，李四用手護頭致頭部、手臂多處砍傷，后李四摔倒在地，假意昏迷，劉小二又對其腿部砍一刀后逃離現場。

【分歧意見】

關于本案的犯罪形態，控辯雙方分歧很大：

辯方認為：被告人的行為成立犯罪中止。主要理由為：在犯罪過程中，被告人能夠繼續實施犯罪，但自動放棄，屬于“能達目的而不欲”，是中止行為，屬于犯罪中止。

控方認為：被告人的行為屬于犯罪未遂。主要理由為：在犯罪過程中，被告人雖有過放棄暴力的客觀行動，但未放棄犯罪意圖，劉小二對被害人腿部又砍一刀后才離開，且放棄暴力行為后并未采取任何施救措施，其停止暴力應該是以為被害人已經死亡，系因陷入主觀認識錯誤，屬于意志以外的原因，并非自動放棄犯罪，屬于犯罪未遂。

【學理探討】

在故意犯罪中，犯罪中止和犯罪未遂是兩個比較常見的犯罪特殊形態，在具體案件中往往難以區分，容易引發爭議。筆者認為，本案被告人劉小二的行為構成故意殺人罪（未遂）。

分析如下：

一、中止犯和未遂犯的理論探討

中止犯和未遂犯，即犯罪中止和犯罪未遂在罪犯層面的對應概念。關于中止犯和未遂犯，大陸法系有兩種學理主張，即狹義的未遂犯和涵括中止未遂的廣義未遂犯。主張從中止犯的成立條件上著手分析。德日刑法理論通說認為中止犯的成立條件有四點：第一，必須已經著手實行犯罪；第二，必須基于行為人自己的意志，即任意性；第三，必須有中止行為；第四，必須沒有侵害結果。其中，任意性是區分狹義未遂犯和中止犯的關鍵。我國理論界均主張將中止犯從未遂犯中獨立出來，使犯罪中止單獨成為犯罪特殊形態中一類。我國現行刑法第23條規定：“已經著手實行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”第24條規定：“在犯罪過程中，自動放棄犯罪或者自動有效地防止犯罪結果發生的，是犯罪中止?！痹谂袛嘀兄狗傅淖詣有詥栴}上，學界觀點可概括為三種：第一，絕對自動論，認為自動放棄是在沒有任何外界因素影響的情況下，自我主動放棄犯罪；第二，內因決定論，認為即使客觀上存在影響犯罪進行的不利因素，只要行為人事實上放棄了犯罪行為，仍應當以中止犯論；第三，以主觀說為主，以客觀說為輔，即在認定行為人的自動性時，原則上以行為人的認識作為認定標準，在不能確定行為人的主觀認識時，應以社會一般經驗作為補充；主觀說為目前通說，實務中多采納此說。

二、筆者主張

主觀說的通說，可以很輕松地判斷是否具有自動性，但這種單純以行為人的主觀意志狀態進行判斷的方法很容易出問題。實踐中可以這樣判斷是否具備自動性。

（1）行為人停止犯罪的行為應含有對自己先行犯罪行為的否定。這種否定不要求是積極的，只要是意識到自己先行犯罪行為是違反法律的，具有這樣的否性評價即可。例如因對被害人的同情、憐憫而停止犯罪行為，便是對先行犯罪行為的否定。行為人停止犯罪的動機可能多種多樣，但動機并不是自動性判斷的對象。例如搶劫時，行為人可能憐憫被害人而停止，也可能因憐憫不遠處落水小孩，為了救助該小孩而停止。前者的停止行為直接對應的是被害人，行為人意識到自己搶劫行為對不起被害人，具有否定性評價；后者的停止行為是為了救助孩子，行為人并未對搶劫行為作出否定性評價。

（2）行為人先行犯罪行為的反規范意思有明顯弱化。如果行為人停止犯罪后，原先的犯罪意志并未明顯弱化或者消除，即便行為人意識到自己行為的違法性，仍不能成立犯罪中止。一般而言，行為人原先的反規范意思會有明顯弱化，不再追求危害結果的實現，至少是希望危害結果不發生。

三、被告人劉小二不是中止犯，而是未遂犯

本案被告人劉小二停止暴力行為不具有自動性，不能成立中止犯。被害人用手阻擋被告人的砍刀致手臂多處部位砍傷，失去了良好精神、身體狀況，其假意昏迷，讓被告人以為其已經死亡；對被告人而言，正因為被害人的這一變化，才停止暴力侵害行為，其停止侵害以后并未采取任何施救措施，而是對其腿上又砍一刀。由此可見，被告人停止侵害行為并未意識到自己先前行為對不起被害人。換言之，被告人停止犯罪時并不具有對先行行為的否定性評價，不符合行為人對先行犯罪行為有否定性評價的這一條件。因此，被告人劉小二停止侵害行為未完全符合“自動性”的條件，不能認定具有自動性，因而不能認定成立中止犯，而是屬于未遂犯。理由是：被告人最終停止侵害是以為被害人已經死亡，誤認為不用再實施暴力便可滿足犯罪追求的非法利益。這種放棄犯罪從本質上看違背了犯罪意志，符合未遂犯的特征。

最終,法院以故意殺人罪（未遂）判處被告人劉小二有期徒刑四年。