論登記離婚中的離婚合意*

鄧成龍 王春月 丁紫君

南昌大學法學院，江西 南昌 330031

一、研究背景

(一)登記離婚制度的現狀

《婚姻法》第31條規定，男女雙方自愿離婚的，準予離婚。雙方必須到登記機關申請離婚，登記機關查明雙方確實自愿，并對子女和財產問題已有適當處理，發給離婚證?！痘橐龅怯洍l例》(以下簡稱《條例》)規定了具體操作流程：(1)申請，(2)審查，(3)登記。如此完美的制度設計，卻沒有達到應有的效果，反而導致離婚率攀升，“假離婚”盛行。究其原因，發現只要雙方當事人就離婚合意內容達成一致，并親自前往登記，就能夠解除婚姻關系，十分方便自由。如此，便衍生出許多沖動離婚和虛假離婚的案例：當事人出于賭氣或沖動而離婚；出于某種利益訴求，如逃避債務、獲得購房資格和多享受福利等，而進行的通謀離婚；欺騙一方當事人形成的欺詐離婚①。登記離婚的立法目的是“保障離婚自由，反對輕率離婚”，實際操作之中卻過于自由，審查淪為形式，亂象頻出，值得反思。

(二)登記離婚制度的不足

第一，無法理依據。我國登記離婚制度中，不注重當事人“合意”的認定，僅憑登記就認定雙方有真實的離婚合意，理論上站不住腳。雙方當事人親自前往登記機關登記且事先已經對離婚合意內容協商一致，經審查就推定他們存在真實的離婚合意。登記機關實際上只做形式審查，難以認定內心真意。登記只是一個表示行為，在對目的意思實質審查不到位的情況下，雙方沒有就解除婚姻關系法效意思達成一致時，完成登記解除身份關系，就產生意思錯誤，并非真實離婚合意。

第二，無法律依據。按照《條例》第13條的規定辦理離婚手續，認定離婚效力，所依據的是民政部門的部門規章，屬行政法規，并非狹義的法律，位階較低。登記機關頒發居民離婚證是行政確認行為，是對既存法律關系的確認，而不能達到解除婚姻關系的目的。離婚登記作為離婚生效要件，應當在《婚姻法》中具體規定登記離婚制度登記程序以及離婚合意認定規則。

第三，無良好效果。登記離婚制度在實際中，輕視“合意”，過度關注登記，然而只做形式審查，使得制度設計的初衷并為達到，假離婚和輕率離婚普遍，登記制度并沒有具體的措施來預防和制止這些亂象。

(三)離婚合意的意義

離婚屬于身份契約，而契約的核心在于合意即意思表示達成一致，賦予當事人所希望的法律效果②。在登記離婚制度中，離婚合意為離婚成立要件，登記實為解除婚姻關系生效要件。認定離婚合意，直接關系到婚姻關系的解除，區分離婚合意的真假，是判斷真實離婚與虛假離婚的重要因素。

二、離婚合意認定

在合同法上，合意由一方發出的邀約和另一方對邀約的承諾構成，二者一致即構成合意，遵循“鏡像規則”。離婚合意，是雙方當事人關于解除婚姻關系意思表示一致，強調真實自愿。離婚是身份行為，不同于締結合同等財產行為，其旨在發生身份上效果為目的，可適用一般民事規范，但存在其特殊性。身份行為應當充分尊重行為人意思，充分保障意思自治，關于意思表示的規定，應變通適用，對于離婚合意的內容和認定標準也應當區別于財產行為的合意③。

(一)離婚合意的內容

根據我國《婚姻登記條例》第13條，離婚合意內容包括三個方面，雙方自愿離婚的意思表示，子女撫養，財產及債務問題協商一致。離婚合意的內容既包括財產關系也包括身份關系。

就財產關系而言，最高人民法院《婚姻法解釋(二)》規定“因離婚就財產分割達成的協議，對男女雙方具有法律約束力”。雙方協商一致達成財產分割協議，是當事人對自己財產權利行使處分權的體現，對雙方產生拘束力。對財產關系達成的合意，具有民事合同性質，應當適用《民法總則》《合同法》的相關規定。雙方若非自愿真實而達成一致，存在虛假、欺詐、脅迫、惡意串通等意思表示瑕疵，當事人可依法請求變更或撤銷④。

就身份關系而言，其特殊性使當事人的權利很難得到事后救濟，只能設法事前防范。雙方當事人登記離婚之后，即使離婚合意存在意思瑕疵，婚姻身份關系不會因此自行恢復，依照現行法律很難進行事后救濟，即使是“假離婚”，也會產生“真離婚”的法律效果。因此事先認定合意的真實性，對于保護離婚當事人的利益、婚姻登記機關登記的公信力以及社會秩序的穩定有重要作用。

(二)離婚合意的認定標準

意思表示，是行為人將進行某一民事法律行為之內心意愿，以一定方式表達于外部的行為⑤。其構成要素包括內在意思和外在表示，內在意思包括目的意思和效果意思，外在表示即表示行為。在民法中，合意是指當事人內在意思一致還是外在表示一致，存在爭議。前者為主觀主義標準，后者為客觀主義標準⑥。主觀主義標準堅持內心意思一致是法律行為的核心，外在表示只起從屬性作用。表示行為只是使當事人意思表達于外，只有在正確表達意思的范圍之內才有價值。不尊重當事人主觀意愿而對其產生法律上的拘束力，有違意思自治精神。

客觀主義標準堅持當事人的表示行為一致對合意的成立起決定性作用。認為合意并非一種心理狀態，而是一種行為。法律行為成立僅在于意思如何表示及意思如何被理解。判斷合意達成與否，關鍵不在于當事人是否真的同意，而在于其言行是否足以讓人認定他們已經同意⑦。

我國離婚合意認定標準采取客觀主義標準，認為雙方當事人達成一致的表示行為——達成協議、親自登記，就認為雙方存在真實的離婚合意。對于包含離婚合意內容目的意思以及解除婚姻關系的效果意思，則認為反映在表示行為之中，通過表示行為一致即可推定雙方離婚合意真實。從應然層面上講，登記機關負有判斷離婚當事人“言行是否足以讓人認定他們已經同意”的義務，需對雙方夫妻身份、合意內容等進行實質審查。實然情況卻是，實質審查很難進行，登記機關難以認定合意的真實與否，實質審查變成形式審查，客觀主義淪為“形式主義”。雙方當事人只要就離婚合意內容達成一致，并親自前往登記，就能夠解除婚姻關系，操作簡單，自由便利，讓假離婚有可乘之機，這顯然不符合制度設計的初衷。

筆者認為，我國應當堅持客觀主義標準，內心意思如何，難以測知，需經由外在表示使其在外部可以認識。離婚意思依其表示而客觀化，表示一致則合意達成。如何確保合意的真實性，應從外在表示方面進行完善，并輔以懲治假離婚的相應措施。

三、完善建議

(一)見證人制度

我國臺灣民法規定“兩愿離婚，應以書面為之，有二人以上證人之簽名并應向戶政機關為離婚之登記。”“書面、證人、登記”為兩愿離婚之特別生效要件⑧。在我國，離婚是要式法律行為，應以書面為之，也設有登記制度以確認婚姻效力。然而，我國登記離婚制度過度依賴民政機關的作為，實則民政機關很難區分離婚合意的真假，實際操作中也只能做到形式審查。既如此，不如將證明離婚合意真實性的舉證責任交由當事人承擔。因此，有必要設立見證人制度，其具有雙重功效：第一，是除登記外離婚合意內心意思的有一個表示行為；第二，是對離婚合意真實性的一種證明手段。

這樣一來，當事人要登記離婚，須先由雙方達成離婚協議，然后須有兩個以上的熟悉當事人情況的成年人或村(居)民委員會擔任見證人，同時出具真實性證明并簽字，最后向民政部門提出申請才能離婚。如果出現登記離婚糾紛，存在當事人和見證人通謀欺騙登記機關或者當事人欺騙見證人的情況，則可追究相應責任人的離婚失信責任。對于離婚中的失信行為，規定處罰措施，比如建立失信名單，在失信人員從事某種行為時加以限制，嚴重時承擔刑事責任。近期，發改委、人民銀行、民政部等31個部門簽署《關于對婚姻登記嚴重失信當事人開展聯合懲戒的合作備忘錄》，意味著建立婚姻失信制度，已邁出重要一步。

(二)離婚冷靜期

設置離婚冷靜期，以防止輕率離婚。夫妻在情緒激動或低落時，容易感情用事而協議離婚，此時當事人內心并沒有解除婚姻關系的真實意愿，欠缺意思表示的效果意思一致，并非真實離婚合意。設立考慮期制度，給雙方當事人冷靜、反思的時間。考慮期不宜過短，要給雙方充分的時間，也不宜過長，能夠讓那些真正想離婚的人早日脫離痛苦婚姻。并且離婚合意的內容也包括子女撫養問題，本著保護未成年子女利益的原則。筆者認為可借鑒美國、韓國的立法，依據雙方當事人有無未成年子女來區分冷靜期時間。無未成年子女的夫妻，冷靜期為一個月，有未成年子女的家庭，則為三個月。

(三)正確適用民法總則總意思表示瑕疵規定

登記離婚中，離婚協議內容如果出現欺詐、脅迫或通謀虛偽表示等意思表示瑕疵情形，能否適用《民法總則》中關于民事法律行為效力的規定，判定離婚行為無效或者可撤銷。筆者認為，意思表示瑕疵只影響合意的認定，而不影響合意的效力，不能直接適用《民法總則》之規定。離婚合意的內容包含兩層，身份關系自登記完成終止，不可撤銷或無效，否則，不利于保護民政機關離婚登記的公信力。財產關系，當事人對財產進行處分，若有損他人利益或公共利益，應否定其處分效力，不得對抗第三人。如：當事人因逃避債務而通謀離婚，其協議不得對抗債務人。

四、總結

離婚合意的有無，應從當事人是否就合意內容達成一致進行判斷，而合意的真假，需要當事人尋求見證人進行證明。我國在離婚合意方面應當客觀主義認定標準，同時在現有制度中增加見證人制度、設置冷靜期限、正確適用離婚意思表示瑕規定，以便更好尊重當事人真實意愿，認定當事人之間離婚合意的真實性，維護婚姻的嚴肅性。

①蔡立東，劉國棟.司法邏輯下的“假離婚”[J].國家檢察官學院學報，2017，25(05)：129.

②黃小舫.中國協議離婚制度研究[D].湖南大學碩士學位論文，2004.14.

③吳漢東，陳小君.民法學[M].北京：法律出版社，2013：146.

④馬憶南.婚姻家庭繼承法學(第三版)[M].北京：北京大學出版社，2015：109.

⑤魏振瀛.民法(第七版)[M].北京：北京大學出版社[M].北京：高等教育出版社，2017：158.

⑥冉克平.論私法上的合意及其判定[J].現代法學，2014，36(05)：49.

⑦董安生.民事法律行為[M].北京：中國人民大學出版社，2002：173.

⑧王澤鑒.民法學說與判例研究[M].(重排合訂版)，兩愿離婚“登記”法律性質之爭議在法學方法論上之檢討[M].北京：北京大學出版社，2015：128.