從格式條款視角看意思自治的適用與限制

黃鳳貞

廣西師范大學，廣西 桂林 541006

我國《合同法》規定格式條款是“當事人為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方協商的條款。”我國合同法制定于1999年，在1999年前，我國主要適用《中華人民共和國經濟合同法》(1981年)、《中華人民共和國涉外經濟合同法》(1985年)、《中華人民共和國技術合同法》(1987年)來解決與合同相關的法律問題，三大合同法都沒有涉及格式條款的規定。我國屬于后發外生型發展模式的國家，我國由上而下實行計劃經濟，在經歷計劃經濟挫敗之后又自上而下逐漸發展市場經濟，因而試圖從我國發展經驗中追溯格式條款真正的內在激勵因素是沒有答案的，探尋格式條款的真正起源必須從我們法律的源頭英美法系國家和大陸法系國家處著手。

一、格式條款的出現

從貨幣的發展歷程可以看到西方國家的經濟發展越來越成熟，交易越來越頻繁，經歷了自然經濟、商品經濟等經濟形式，商品經濟自身也在進化，商品經濟最初脫胎于手工業和農業的分離，最后在商人作用下進化為市場經濟，由市場這只看不見的手進行資源調配。在市場經濟中每個人都被假定為理性經紀人，是自己利益的最佳判斷者的同時會為自己利益做出最佳的選擇，如果每個人都根據自己的利益行為，社會資源就能得到最有效率的分配，因而意思自治原則在市場經濟中得到了最廣泛的運用。

格式條款最早出現在19世紀初，西歐的工廠和商人之間以約定俗成的條件訂立合同，內因是簡化訂約過程，提高交易效率。第二次工業革命促進了電力工業、化學工業、石油工業和汽車工業的發展，這些工業都需要大規模集中生產，資本家需要投入更多的預付資本，擴大企業規模，規模帶來更多的效益，各行各業也就越來越多的龐然大物——壟斷組織形成，壟斷組織的發展擴大了格式條款的適用，比如交通運輸業、保險業、水電等公用事業。格式條款萌芽時期其出現是因為工廠和商人之間慣性的、重復的、大規模的交易，工廠和商人之間地位是平等的，但是格式條款廣泛運用時期是因為壟斷組織的出現，壟斷組織為了節省交易成本而預先擬定合同與不特定第三人訂約，壟斷組織在市場中占優勢地位，第三人往往除了和壟斷組織訂約就沒有別的選擇。

二、合同的成立——意思自治的適用

合同的成立是指合同雙方或多方就主要條款形成合意，強調的是意思一致。我國《合同法司法解釋二》規定“當事人對和合同是否成立存在爭議，人民法院能夠確定當事人名稱或者姓名、標的和數量的，一般應認定合同成立……”概括來看，合同的成立只需要具備兩個條件，一是合同當事人就合同條款達成合意，二是當事人有受該合意法律上的約束的意思。格式條款的訂立完全滿足上述兩個要件，格式條款由一方當事人提供未經磋商并不減損合同的成立效力。英美合同法對于合同的成立只要求支付相應的對價，有相應的對價就意味著當事人就相關事項達成合意，而“合意”就是意思自治原則的最佳體現，格式條款或者說合同條款由哪一方提供不能決定合同是否成立，而只能由當事人是否就該條款達成合意決定，比如水電合同是由壟斷水電行業的企業事先擬定而對不特定第三人反復適用，由壟斷水電行業的企業提供合同格式條款一是因為他們更加專業，由他們擬定格式條款可以減少爭議條款的出現；二是格式條款大量出現在公共事業中，滲透進了每個人的生活中，但并不是每個人都有締約能力；三是隨著市場經濟的日益發展，每個人每天都要面對無數的合同，如果還是堅持過去的締約習慣，合同當事人需要就每一條款進行磋商，我們的生活將會被合同淹沒，因此我們對于格式條款只需要選擇yes or no，從而加快生活效率和節奏。假設格式條款沒有被發明，我們需要自行就相關條款進行磋商，我們并不能獲得更多的利益，壟斷組織的實力和優勢地位并不因為格式條款的消失而消失，電力壟斷企業決定每度電2元，單個人和電力企業訂立合同時依舊沒有辦法拒絕這樣的條款，壟斷組織之所以為“壟斷組織”是其在該行業幾乎沒有競爭對手，我們拒絕2元一度的電也沒有別的電力企業可供我們選擇。因而格式條款的出現加快了交易效率，促進市場流通，從而增加了資本家的利潤，給人們生活帶來便利，和意思自治的衰落實質上沒有任何關系，意思自治衰落的真正原因是資本主義發展日趨成熟，生產資料集中在少數資本家手中，而且這種集中還在不斷進化，生產卻是社會化的，所謂的富人越富窮人越窮，工薪階層面對龐然大物是毫無招架之力的，只能被迫接受對方的要求。

三、格式條款下意思自治的限制

合同的生命力在于意思自治，沒有意思自治合同也就無所依存，意思自治的本源是每個人都是自己利益的最佳決策者，遵循意思自治原則可以實現合同的正義，但意思自治并不是無往不利，尤其資本主義制度由自由競爭階段進入壟斷階段，社會結構發生巨大的變化，社會組織日趨龐大，交易無時不刻在發生，廣大勞動者和消費者無力同大型公司企業抗衡，一味遵循意思自治原則往往可能是不正義的。有學者就提出“發生了深刻變化的社會經濟生活條件，迫使20世紀的法官、學者和立法者，正視當事人間經濟地位不平等的現實，拋棄形式正義而追求實質正義。”①“現代契約法的中心問題，已不是契約自由而是契約正義問題。”②“契約法是一種法律體制內強制實現某些分配正義的方式。”③意思自治原則受到公平原則、誠實信用原則、公序良俗原則、強制締約等的廣泛限制，合同中意思自治的限制無外乎兩個目的，一是保護勞動者、消費者等弱勢群體的利益，比如強制締約規則的出現；二是糾正市場機制和市場信號的系統性缺陷。④

格式條款中的意思自治的限制一方面體現在格式條款由一方當事人提供，另一方當事人并沒有參與格式條款的制定，另一方當事人只能take or leave，其中的契約自由是一種形式自；另一方面體現在格式條款的效力方面，《合同法》第52條規定了合同有以下情形，合同無效，“一方不得已欺詐、脅迫手段訂立合同，損害國家利益；惡意串通損害國家、集體、第三人利益，以合法形式掩蓋非法目的；損害社會公共利益；違反法律、行政法規的強制規定。”《合同法》第53條規定下列免責條款無效“造成對方人身傷害的，因故意或重大過失造成對方財產損失的。”另外，格式條款提供一方免除自己的責任、加重相對人責任的條款無效。從以上關于合同條款無效的規定中可以看出意思自治一直以來都不是無限制的，意思自治要受到公平正義原則的矯正。

格式條款的廣泛適用不代表意思自治的死亡，因為格式條款的成立最終還是需要當事人的合意，只是這種合意缺乏協商、拉鋸、談判的過程，正如日本學者內田貴在《契約的再生》中所說的，為適應社會發展的新需要，合同法會實現其理論的轉型，合同法在現代社會仍然會煥發出新的生命力，而不會趨于死亡。⑤格式條款的出現可以加快交易速度，格式條款的具體內容又可以通過公平正義原則進行平衡，完全符合市場經濟的需求，又不乏人文主義關懷。

意思自治的限制還體現在格式條款的解釋中，一旦格式條款出現疑議，對條款提供者作出不利解釋。意思自治的限制不僅限制了格式條款接受方，也限制了格式條款的提供方，從而達到雙方當事人的攻防能力的平衡。

[ 注 釋 ]

①梁慧星.從近代民法到現代民法.梁慧星，主編.《民商法論叢》第七卷[M].北京，法律出版社，1997：242.

②王晨.日本契約法的現狀與課題[J].外國法評譯，1995.

③[美]莫里斯·科恩.契約的基礎[J].于立深，周麗，譯.法治與社會發展，2005.

④王利明.《合同法研究》第一卷第三版[M].北京：中國人民大學出版社，2015：103.

⑤[日]內田貴.契約的再生.胡寶梅，譯.北京：中國法制出版社，2005：195-200.