淺議非法吸收公眾存款罪犯罪構成方面的爭議問題

龔 暢

湖北省鄂州市人民檢察院，湖北 鄂州 436000

一、關于“非法”一詞的爭議

似乎刑法中本是不宜出現“非法”這樣的詞匯的。因為“非法”一詞天然的模糊性與刑法的明確性正好矛盾，也與刑法的罪刑法定原則相悖。同時這也大概是“非法”類罪名容易淪落為“口袋罪”而爭議不休的源頭。盡管刑法法條是最不應該存在“非法”一詞，但刑法分則罪名體系中卻不乏“非法”一詞。甚至出現“非法”一詞的濫用。一方面，這確實是立法技術上的困境與瓶頸，在保證立法語言的精確、簡潔的前提下，立法者不得不使用“非法”一詞，這也是無奈之舉。一旦法條里出現了“非法”，就必然會降低刑法的明確性。由于社會原因以及我國的特定國情，刑法中設置了很多行政犯，以期借助刑法這一最后的“王牌”來制裁本來應歸行政管理領域的違法行為。在違法性、有責性的二階層犯罪論體系中，行為符合其他犯罪構成要件同時沒有違法阻卻事由，就認定具備了違法性。①是故，在刑法罪名設置上也應對違法阻卻事由先予明示。

此處的“非法”亦即要明確行為不存在違法阻卻事由。例如，常見的“非法”類行政犯有非法吸收公眾存款罪、非法拘禁罪、非法經營罪、非法持有槍支、彈藥罪等。“非法”并不是指具體違反的其他法律法規中必須言明“構成犯罪的，依法追究刑事責任”，沒有這句話，如果行為符合非法吸收公眾存款罪的構成要件，一樣可以構成此罪。刑法應當有其自己的獨立性，即使對于行政犯來講，刑法也依然是認定犯罪成立的唯一標準。而不能因為其他法律、行政法規等法條中存在一句“構成犯罪的，依法追究刑事責任”這樣的表述，就認為觸犯行政法律法規的行為、達到一定嚴重程度就一定構成刑事犯罪。2014年《非法集資意見》第一條就對非法集資刑事案件的有關行政認定問題作出回應。“行政部門對于非法集資的性質認定，不是非法集資刑事案件進入刑事訴訟程序的必經程序。行政部門未對非法集資作出性質認定的，不影響非法集資刑事案件的偵查、起訴和審判。”②

非法吸收公眾存款罪中的“非法”是一個規范的構成要件要素。有學者認為，本罪中的“非法”基本可以等同于“未經許可”，即罪名亦可替換為“未經許可吸收公眾存款罪”。③

顯然，從立法技術上看，用“非法”儼然要簡潔一點；但從表意上分析，雖然多加了兩個字，但對于一般守法者來講，對此罪的把握要更為直觀、更為準確一些。對此學界仍存爭議，爭議者認為“非法”的外延要大于“未經許可”，即經過許可的主體依然可以構成非法吸收公眾存款罪。

二、關于“公眾”的爭議

刑法中對“公眾”一詞的界定必然有別于語言學上抑或是通常意義上對“公眾”的理解。非法吸收公眾存款罪中的“公眾”是規范的構成要件要素，較為合理的解釋是將親友、同事等具有密切關系的人排除出此范圍的，這亦是一種限制解釋。從文義解釋的角度出發，“公眾”一詞通常意義上來講，一般是指與公眾關系主體即社會組織或個體發生相互作用、相互影響的各種群體、社會組織以及個人的總和。④

雖然可以理解成“不特定的多數人”，但在刑法中本罪名的“公眾”還需作更深層次的理解。對“公眾”一詞的理解是否準確、到位，是司法實踐中認定是否成立非法吸收公眾存款罪的關鍵要點。泛泛而言，公眾須具備多數性、不特定性。但判斷一個案件中的吸存對象范圍是否特定往往不是那么簡單，需要具體個案，具體分析。特定與否，是一個相對的概念。這里的相對可以特征化為內部性與社會性。非法吸存者面向“公眾”吸收存款是具有社會屬性的，所波及的外延是不可操控、不可預知的。也就是說，集資來源的人群具有很大的變動性，正是這種變動性才造成了不特定性，至少可以說，這是集資者不會反對的。既然“特定”與“不特定”是相對而言的，那么判斷特定與否就必須以客觀為準，絕不能以行為人的主觀認識為轉移。⑤

公眾的“不特定”不是本罪的必要犯罪構成要件要素。否則，所有的非法吸收公眾存款罪的行為人都可以為了逃避本罪而對吸存對象篩選條件而特定化，這樣一來，就會使得本罪形同虛設。

另外，現實中存在一些吸存對象“特定”向“不特定”的轉化。例如，某公司為解決資金短缺的困難，向公司全體職工吸收資金，并承諾年底返本并分紅；同時還鼓勵員工告訴其身邊朋友、親戚等來公司投資(假設不構成傳銷等其他經濟犯罪)。本案中表面上看是針對單位的內部集資，實則已經突破了內部性、“特定性”，具備了社會性，其吸存對象外延能夠不斷擴大，

已經可以構成非法吸收公眾存款罪。對于本案所述之情形，肯定有人會拿出《非法集資解釋》第1條第2款“未向社會公開宣傳，在親友或者單位內部針對特定對象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款。”之規定來反駁，進而認為本案是針對特定對象吸存，不構成非法吸收公眾存款罪。事實上，持這種觀點的人是錯誤理解了本條解釋，也沒有弄明白最高人民法院推出這句解釋的本意與實質。《非法集資解釋》對“公眾”作出的可謂目的性限縮解釋，旨在彌補立法本意不可避免之隱藏漏洞，是就法律規范意旨層面，而不可隨意套用此解釋。⑥

一個行為人主體(不管單位還是個人)向其單位內部或者親友吸收資金，都是由一個原點向其有固定聯系的吸存對象輻射發出的，這是一個相對封閉的區域范圍，吸存對象是可控的，其社會危害性相對較小，不足以觸犯刑法；而本案中每一名單位員工都是一個吸存對象的原點，每一名員工又向外輻射其“親友”為吸存對象，這樣一來，整體經過復合的吸存對象就是相對一個大范圍的群體，已經具備了典型的社會性，其社會危害性以及對法益的侵犯都達到了足以觸犯刑法的程度，完全可以構成非法吸收公眾存款罪。

綜上，對本罪行為對象公眾存款中的“公眾”的認定沒有一個固定的標準。必須具體個案具體分析，結合本罪法益以及個案的社會危害性，對“公眾”作出恰當的界定。

[ 注 釋 ]

①張明楷.刑法學[M].北京：法律出版社，2016：193.

②2014年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》.

③“涉眾型經濟犯罪問題研究”課題組.非法吸收公眾存款罪構成要件的解釋與認定[J].政治與法律，2012(11).

④李道平.公共關系學[M].北京：經濟科學出版社，2011：176.

⑤曲新久，等.刑法學[M].北京：中國政法大學出版社，2004：175.

⑥楊仁壽.法學方法論[M].北京：中國政法大學出版社，2012：200.