假冒注冊商標罪與生產、銷售偽劣產品罪的司法實務問題探討

謝 波 李 月

松滋市人民檢察院，湖北 松滋 434200

一、基本案情

2014年，易某某受盛某某委托，開始在湖北省安陸市的一些酒店及賓館內收購“白云邊”系列品牌白酒包裝物，并將收購來的包裝物經組裝成件后，以“白云邊”十二年110元/一件、十五年180元/一件的價格銷售給盛某某制作假冒白云邊系列酒。同時盛某某經人介紹認識了在松滋市做酒水批發供應的李某，2015年3月，盛某某和李某二人商議由盛某某向易某某等人購買“白云邊”十二年、十五年等系列白酒外包裝，然后盛某某在自己的倉庫將在市場購買的其他白酒勾兌灌入白云邊十二年、十五年白酒瓶內進行包裝，之后將包裝后的酒低價銷售給李某，李某則在松滋市范圍內尋找銷售市場進行銷售。自2015年3月至2016年9月間，盛某某先后以假冒“白云邊”白酒十二年250元/一件或200元/一件、“白云邊”十五年350元/一件的價格銷售給李某，共計1650件，銷售金額440800元。

二、分歧意見

盛某某以市場上購買的其他白酒勾兌灌入白云邊十二年、十五年白酒瓶內進行包裝銷售的行為應如何評價？

第一種觀點認為，盛某某的行為構成假冒注冊商標罪。根據刑法第140條規定，偽劣產品是指“生產者、銷售者在產品中摻雜、摻假，以假充真，以次充好或者以不合格產品冒充合格產品”，生產、銷售偽劣產品罪的犯罪對象不包括只假不劣的產品。本案中，盛某某在市場上購買其他白酒，然后進行勾兌，灌入“白云邊”酒的白酒瓶里面，其制作的酒仍然符合酒類檢驗標準，因此不屬于“偽劣”產品，系合格產品，不符合生產、銷售偽劣產品罪的犯罪構成要件。盛某某未經“白云邊”的注冊商標所有人許可，在所勾兌的酒上使用“白云邊”注冊商標，情節嚴重，符合刑法第213條的規定，其行為構成假冒注冊商標罪。

第二種觀點認為，盛某某的行為可以同時被生產、銷售偽劣產品罪與假冒注冊商標罪兩個法條評價，應按照重法優于輕法的原則論處。生產、銷售偽劣產品的犯罪與假冒注冊商標的犯罪之間存在交叉競和關系，系法條競合。生產、銷售偽劣產品，可能同時也假冒了他人的注冊商標；而假冒他人注冊商標的商品，也可能是偽劣產品，兩種行為存在交叉競和。[1]本案中盛某某在勾兌制作假酒的過程中，也假冒了他人的注冊商標“白云邊”，一個行為被兩個法條評價，按照重法優于輕法原則加以處理，以假冒注冊商標罪論處。

第三種觀點認為，盛某某的行為既構成生產、銷售偽劣產品罪，又構成假冒注冊商標罪，二者想象競合，從一重罪處罰。本案中，盛某某在生產、銷售偽劣產品過程中又假冒他人注冊商標的行為實際上是融為一體的一個以假亂真的行為，不需要對盛某某勾兌冒充“白云邊”的白酒進行質量檢測與鑒定，系以次充好，屬于一個行為同時觸犯生產、銷售偽劣產品罪和假冒注冊商標罪兩個罪名，構成想象競和，應擇一重罪處罰，以假冒注冊商標罪論處。

第四種觀點認為，盛某某應該以生產、銷售偽劣產品罪與假冒注冊商標罪數罪并罰。從犯罪構成來看，行為人客觀上實施了生產、銷售偽劣產品和假冒注冊商標兩個行為；行為同時侵害了國家產品質量管理制度和國家商標管理制度；主觀上均有生產、銷售偽劣產品或假冒注冊商標獲得利益的故意。此次，盛某某實施的是兩個行為，兩行為分別觸犯兩個獨立的罪名，應當數罪并罰。

三、評析意見

筆者贊成第一種觀點，即盛某某的行為構成假冒注冊商標罪，理由如下：

(一)對于認定生產、銷售偽劣產品罪和假冒注冊商標罪，應以被銷售商品的屬性決定行為的定性，前者的犯罪對象不包括“偽而不劣”的產品。本案行為人生產、銷售的是“偽而不劣”的產品，不屬于生產、銷售偽劣產品罪中的“偽劣產品”。

對兩罪的區分可以從兩罪所針對的商品屬性進行分類分析：

1.劣而不偽的產品

單從字面上理解，“偽”指“假冒”，“劣”指“低劣”，即行為人所生產、銷售的產品是質量不合格的產品，但在這過程中并未假冒他人注冊商標。在這種情況下，如果銷售數額達到刑法第140條規定的入罪標準，則以生產、銷售偽劣產品罪論處，此情形在實踐中無爭議。

2.偽而不劣的產品

即行為人生產銷售的商品假冒了他人的注冊商標，但其商品質量符合相關法律法規規定的產品質量標準，具備該種商品的使用性能，是合格產品。同時，注意區分刑法上與商標法上對“假冒他人注冊商標”行為的認定標準。前文已詳述，此處不再贅述。

在這種情況下，行為人銷售的商品雖然假冒了他人的注冊商標，但其生產、銷售的產品符合同類商品的一般使用性能，不會對公民的生命健康權以及財產權造成嚴重后果，仍屬于合格產品，而非偽劣產品。因此，如果行為人生產、銷售偽而不劣的產品，情節嚴重的，只能以假冒注冊商標罪追究行為人的犯罪行為。

3.既偽又劣的產品

即行為人生產、銷售的產品屬于不合格的劣質產品，不具有該類商品一般應具有的使用性能，同時又假冒他人的注冊商標，構成商標侵權。根據最高法、最高檢《關于辦理生產、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》相關規定，生產、銷售偽劣商品，同時又構成侵犯知識產權等其他犯罪的，按照處罰較重的規定定罪處罰。[2]

在這種情況下，行為人所銷售的金額在五萬元以上，構成生產、銷售偽劣產品罪，在生產、銷售偽劣產品的同時又假冒他人注冊商標，情節嚴重的，構成假冒注冊商標罪。其行為同時觸犯兩個罪名，構成想象競和犯，應擇一重罪論處。

從本案看，盛某某沒有經過“白云邊”注冊商標人的許可，將在市場上購買的其他白酒勾兌灌入“白云邊”十二年、十五年白酒瓶內，然后冒充“白云邊”酒進行包裝銷售牟利。盛某某所勾兌的酒從酒的性質與使用性能上看，既沒有摻入假成分，也沒有違反相關法律法規規定的酒類質量標準，符合酒類飲用標準，屬于“偽而不劣”的產品，不能將其歸為生產、銷售偽劣產品罪犯罪對象中的“偽劣產品”，因此盛某某的行為應以假冒注冊商標罪論處。

(二)兩罪侵害的客體不同，根據侵害的客體可明確區分兩罪。本案行為人的犯罪行為侵害的客體是國家對注冊商標的管理制度和他人的注冊商標專用權，而不是產品質量的監管制度。

生產、銷售偽劣產品罪的客體，我們刑法學者有不同的意見。王金彪主編的《中國新刑法通論》中，本罪的客體是社會主義市場經濟秩序；[3]高銘暄在其主編的《新編中國刑法學》中提出，本罪的客體是國家對普通產品質量的管理制度；[4]陶泗漢在其主編的《中國新刑法通論》提出，本罪的客體是國家對產品的質量監管制度和消費者的合法權益。[5]筆者認為，刑法在第三章規定生產、銷售偽劣產品罪，該章有8節92個條文，該章的同類客體是“社會主義市場經濟秩序”，直接將同類客體作為生產、銷售偽劣產品罪的直接客體是不恰當的。結合刑法條文第140條至149條來看，第141條至第148條明確針對的是特殊偽劣產品，刑法第140條沒有對產品的普通或特殊性作出要求，但根據刑法第149條之規定，“生產、銷售本節第一百四十一條至第一百四十八條所列產品，不構成各該條規定的犯罪，但是銷售金額在五萬元以上的，依照本節第一百四十條的規定定罪處罰?！毙谭ǖ?41條至148條規定的特殊產品與刑法140條的普通產品均屬于本罪的犯罪對象，因此，本罪的客體為復雜客體，國家對產品質量的監管制度是本罪的主要客體，消費者的合法權益是本罪的次要客體。

針對假冒注冊商標罪的客體，刑法理論界也有較大的爭議，主要存在下面幾種觀點：第一種是馬克昌在其主編的《刑法學全書》中提出的，本罪侵犯的客體是國家對商標的管理制度；[6]第二種是高銘暄在其主編的《新中國刑法學研究綜述》中提出的，本罪侵犯的客體是國家對注冊商標的管理秩序；[7]第三種是周振想在其主編的《刑法學教程》中提出的，本罪侵犯的客體是商標專用權；[8]第四種是趙秉志在其主編的《刑法各論問題研究》中提出的，本罪侵犯的客體是國家的商標管理制度和他人注冊商標的專用權。[9]但以上觀點，除了第三種觀點認為本罪侵犯的客體是商標專用權，其余觀點都認為本罪的犯罪客體都包括國家注冊商標的管理制度或管理秩序。

從本案看，盛某某在銷售白酒的過程中，為了謀取更多的利益，用市場上的其他白酒勾兌冒充白云邊酒，雖然存在以次充好的行為，但其并未摻雜有毒有害的原材料進行勾兌，而是購買市場上可飲用的其他廉價白酒來進行勾兌，其生產、銷售的白酒具有一般白酒應當具有的飲用價值，尚未違反國家關于保障人體健康，人身、財產安全的要求，能夠正常飲用，本案中也并未出現質量后果。從產品質量的角度和可能造成的危害性角度來看，其產品飲用不存在嚴重的危害性，因此并不適合以生產、銷售偽劣產品罪來對該行為進行評價。本案行為人未經“白云邊”注冊商標人的許可，在生產、銷售勾兌的白酒過程中，擅自使用“白云邊”注冊商標，且非法銷售金額達44萬余元，屬情節嚴重，其行為侵犯的是國家對注冊商標的管理秩序和白云邊商標專用權，符合假冒注冊商標罪的構成要件。故本案應當以假冒注冊商標罪定罪處罰。

(三)客觀行為的判斷影響罪數形態的判斷，行為人行為若系單一行為，需進一步判斷系構成法條競合

還是想象競和；若系兩個以上的行為，則需進一步判斷系牽連犯還是實質數罪。本案行為人只有一個行為，且行為人生產、銷售的產品系偽而不劣的產品，不涉及競和，不需要進行罪名的選擇。

按照我國刑法的罪數理論，先分析行為人行為的單復數，若系單一行為，再進一步分析判斷系構成法條競合還是想象競和。[10]想象競合是指行為人以一個主觀故意，實施一種犯罪行為，觸犯兩個以上罪名，以主觀故意犯罪從重處罰。如果行為人生產的是既偽又劣的產品，則屬于行為人以一個主觀故意，實施一個犯罪行為，同時觸犯生產、銷售偽劣產品罪和假冒注冊商標罪，構成想象競和，再根據想象競合的處理原則，擇一重罪處罰。但如果行為人生產的是偽而不劣的產品，則根據上文的分析，直接認定構成假冒注冊商標罪，不涉及想象競和，不需要罪名的選擇。法條競合，是指由于法律的復雜規定，使得不同法條之間具有了從屬關系或交叉關系，導致行為人在實施一個犯罪行為后，卻會同時觸犯數個法條的情形。

對于判斷生產、銷售偽劣產品罪和假冒注冊商標罪是否構成法條競和，不能只從字面意思機械地來理解，不能簡單的認為“假冒”必然“偽劣”。筆者認為，對于法律用語，應從規范意義上進行理解。生產、銷售偽劣產品罪中的“偽劣”二字，根據相關法律規定和司法解釋，“偽劣”表現為摻雜摻假、以假充真、以次充好、不合格等四種形式，即“偽劣”應作整體理解，只偽不劣，不符合生產、銷售偽劣產品罪中的“偽劣”，即假冒注冊商標的產品，并不必然符合上述四種形式之一。另外，兩罪的兩法條之間并不具備法條競合中的特別關系、補充關系、吸收關系、擇一關系中的一種，故兩罪之間并不存在法條競和關系。

從本案看，盛某某買來其他白酒勾兌冒充白云邊酒，生產、銷售假白云邊酒和假冒白云邊注冊商標的行為，其主觀意圖都是以牟利為目的，可以視為“單一意圖”。生產和銷售的行為是同一個過程，生產行為包括對原材料的生產、加工，也包括對商標、包裝的加工，時間上具有連續性與同步性，過程上具有不可分割性，即假冒白云邊注冊商標的行為也屬于生產假白云邊酒過程的一部分，不需要進行獨立評價，因此，行為人生產并銷售假白云邊酒的行為屬于法律上的“一個行為”。行為人在勾兌白酒的過程中，假冒白云邊注冊商標，然后又銷售該商品，假冒商標的對象與生產銷售的對象同一，均為行為人自己生產的產品，其行為成為完整同一的“一個行為”，符合一般國民對“一個行為”的認識。即，盛某某勾兌白酒灌入白云邊酒瓶包裝銷售的行為系“一個行為”。另外，就本案而言，盛某某生產、銷售的產品系偽而不劣的產品，根據上文分析，不屬于生產、銷售偽劣產品罪中的“偽劣”產品，不觸犯生產、銷售偽劣產品罪，不涉及想象競和，直接認定為假冒注冊商標罪，不需要進行罪名的選擇。

綜上所述，本案中的盛某某的行為應以假冒注冊商標罪論處。在本案辦理過程中，檢察機關對盛某某先是以生產、銷售偽劣產品罪批準逮捕，后以假冒注冊商標罪提起公訴，法院最終以假冒注冊商標罪作出判決，足以見在具體的司法實踐中，兩罪容易混淆，因此筆者試結合本院具體案例，就兩罪的一些易混淆問題進行粗淺探討，期望對刑事法律理論和相關司法實務有一定的參考意義。