論不法原因給付制度

任憲鳳 劉鳳儀

青島大學法學院，山東 青島 266100

不法原因給付制度的含義為由于違背強行法或公序良俗而為的給付。德國，日本以及我國臺灣地區等大陸法系國家的民法典中，對不法原因給付制度有明確規定，但《民法總則》中尚沒有明確規定。實踐中，目前對這些情況的調整主要是通過刑法與行政法，是私法變弱而公法強化的一種不正常情況。在我國民法體系中，創設并健全不法原因給付制度十分有必要。

一、不法原因給付的構成要件及處理

不法原因給付是一種法律行為，是由于違背法律或公序良俗而為的給付。不法指違背法律或者公序良俗，法律是強行法；公序良俗則主要指公共秩序，善良風俗。

(一)必須存在給付

所稱給付，是指有認知的由于特定的目的所進行的給予，權利的轉移、物的交付、提供勞動等都屬于給付。王澤鑒先生認為這里的給付必須是具有終局性的財產貨品變動，如改變物的所有權。而擔保物權的創設，債務約束以及票據等還沒有終局實現的財物變更不在此限。筆者同意這種觀點，不法原因給付制度的給付應該是現實的給付。在德國與日本，法律規定，為不法原因之債而創設擔保，不認為是給付。德國、意大利、英國等國均承認債務更改①，即意見統一設立一個新債來替代原債，先前的債務消滅。債務更改在民法體系中主要是作為債的消滅方式的一種而存在，而此種債務更改所蘊含的給付并不屬于不法原因給付中的給付。

(二)基于不法原因而為給付

羅馬法上的不法原因給付包括：基于違法或不道德的原因而為給付。不法的第一層含義是違反法律。這里并不是指一切有效的法律文件，而是《立法法》規定的法律和行政法規。不法的第二層內涵是違反公序良俗，是國家的生存和興盛必須具備的一般秩序及道德。公序良俗具備任意性和不界定性，實踐中通常做法是將其類型化，比如：斷絕親子關系、借腹生子協議、極度限制人身自由等均屬于違背公序良俗。

在民法領域，一般情況下并不會追究民事法律行為的原因。但是不法原因給付作為一項特殊的民事法律行為，因其不法原因作為其行為的構成要件而存在，我們對于該項制度的原因的探討還是非常有必要的。對于原因在合同法中的重要性，法國民法中“原因”主要是當事人簽訂合約的“起因”和經由合約所期望達成的終極“目的”。②其他學者提出現代原因理論，原因不只包含傳統原因理論上的理由，也應該包含訂立合同時希望達到的“目的”，即當事人一方或者雙方的動機。該理論的提出，在一定程度上解決了傳統原因理論所無法解決的問題，但是問題也隨著而來。由于該理論認為原因包含當事人的動機，而動機具有主觀性和不確定性，這就使如何判斷動機或者確定原因以及標準的設定成為了一個有待解決的問題。

(三)處理模式

現存的處理模式主要包括兩種：一是不得請求返還，由國家收繳，當事人不可以要求退還，接受一方也不能保留他所獲得的給付，應當收歸國有。《俄羅斯聯邦民法典》第169條的規定體現了這一點。二是由受領者保留所獲得的給付。在這種立法例下，受領人所受領的給付自己占有，不予返還，國家也不予追繳。《德國民法典》的817條的規定適用這一立法例。

比較兩種立法例可知，第一種立法例有強烈的公權力介入干涉的色彩，而另一種立法例則比較推崇私法自治，但就某種意義而言導致了“不法即合法”的后果的發生。不得請求返還原則從總體而言優于可以返還原則，不得請求返還原則能夠增加當事人違法的成本，增加不安全感，能夠在一定程度上減少當事人的不法給付。

二、我國建構不法原因給付制度的思考

我國民法總則中并未明確規定不法原因給付的定義以及制度，只是在某些條文當中反映出不法原因給付的原則和精神。《民法總則》第153條，違背法律法規的效力性規定及違背公序良俗的的民事法律行為無效以及合同法第59條的規定，可以看出特殊情形時，合同以及其他民事行為無效的，當事人兩方互負返還義務；但是如果當事人故意勾結侵害國家、集體或者第三人權益的，應該追繳兩方的財產，收交國家，返還集體或者第三人。

我國現行立法中這些條文表現出了在不法原因給付制度中關于不法的給付的不同對待方式。即：可以請求返還；如果雙方均有過錯，就收交國家、退還集體或者第三人，但仍然有其不足之處。首先，“國家利益”是一個抽象又十分寬泛的概念，在實踐中，幾乎所有違法行為都可以從國家層面出發認為損害了國家利益，容易導致對該規定的濫用。其次，對于故意串通，侵害集體或者第三人權益的，應當返還集體或者第三人的規定，沒有將集體或者第三人的是否放棄求償權納入考慮當中。再次，對財產進行追繳，收歸國家這一處理方式并非屬于一個民事責任方式，而是一種行政處理方式。民事行為的民事主體雙方居于平等地位，而行政行為的雙方往往地位不平等。收繳這一處理方式，只能由國家的司法機關或者行政機關依照法定的職權和程序進行，而不能由自然人或者其他組織進行收繳。因而追繳只能作為一種行政責任或其他責任性質，而不是民事處理方式。但上述規定出現在民法總則與合同法條文之中，而一民事行為違法卻沒有相應的民事責任，容易引起法律體系的沖突。因而我國民事法律體系中，創設并健全不法原因給付制度是有其必要性及合理性的。

在我國民事法律體系中，設立不法原因給付制度，應當引進不法原因的定義，并且把不法原因給付當作民事法律行為無效的一種形式。不法原因給付制度從其出現伊始就一直有各種爭議，在我國民事法律體系僅僅建立不法原因給付制度是不夠的，還應該在這一過程中不斷加以完善，并引進不法原因給付的解決機制，即不法原因給付不可以請求退還，當不法原因只存在于受益人一方或者依照立法宗旨和精神、社會公共利益或社會公平正義的請求應該退還的，予以支持。

三、結語

不法原因給付制度作為一種特殊制度占據著重要地位。社會不斷發展，各種新的問題層出不窮，如因包養協議而產生的糾紛沒有明確的法律依據，實踐中，法院往往在法律確定的范疇內基于自由裁量權作出裁判，并沒有統一的意見。因而，不法原因給付制度是必要的。而我國現存法律體系，并未建立健全的不法原因給付制度，應當引進。但正如我們所見，不法原因給付制度同時也存在一些問題。我們在引進和完善這一制度時，應該盡最大努力在最大限度內抑制其消極影響。

[ 注 釋 ]

①楊振山.債法事典[M].北京：中華工商聯合出版社，1994.

②尹田.法國現代合同法[M].北京：法律出版社，1995.