公司發行債券之律師盡職調查

朱磊磊

江蘇法略律師事務所，江蘇 無錫 214063

公司發行債券，是在特定的程序下，以公司的名義向特定或不特定的人群舉債，債務以債券的形式表現。其本質是民事主體之間的債權債務關系，通過“債券”這一有價證券的形式，確立債權債務。因債的數額較大、面向范圍較廣，通常需要委托相應的第三方來承銷甚至是脫銷。承銷主體為了促成債之合意，成功引入債權人，需要盡可能的披露公司的信息，包括但不限于公司的基本信息、財務狀況、經營情況、或有風險、抵押擔保等。對于信息披露、風險揭示、經營分析等承銷主體受自身能力限制，多委托有能力的第三方——律師事務所、會計師事務所進行盡職調查，故本文所述之盡職調查活動由此展開。

一、盡職調查的概念

盡職調查即盡職盡責對所需要獲知的信息，盡最大的努力去調查。為保證交易的安全、對稱平衡交易信息，了解交易相對方的情況，需要對對方進行盡職調查。本文所指盡職調查，是由債券發行商或承銷商委托律師事務所根據國家對債券發行的相關規定、要求，對本次債券發行進行全方位的審查，包括發行人的主體資格、履行的程序、所需的文件、中介機構的資質、重大法律事項、潛在的法律風險，并依據前述情況總結得出結論。我國債券發行之律師盡職調查，證監會對律師盡職調查作出了明確的要求，要求律師在提供法律意見時，應當履行盡職調查義務，將盡職調查獲知的信息、了解的情況作為發表意見的依據，至此正式引入債券發行之律師盡職調查概念。

二、盡職調查的意義

現階段越來越多的公司設立，國家對公司自治的開放以及風險意識的提升，盡職調查的市場逐漸顯露出來。公司在進行重大項目時，會聘請專業的單位進行盡職調查，以最大限度的對項目進行把控、規避風險、評估可行性、預測回報率等。以德國并購數據作為數據支撐，統計得出，74%的并購活動進行了盡職調查，26%的并購活動沒有進行盡職調查。盡職調查最主要的目的是為了減少風險(45%)，其他目的包括了解對方公司信息、分析對方公司狀況、了解交易情況等。盡職調查作為事前保證，具有如下意義：

(一)發現瑕疵，提示風險

根據信息不對稱理論，只有越完全的信息，才能趨向越低的風險，投資回報越可能實現。盡職調查事項是一個復雜體，委托人從表象上無法知曉全面的信息，而通過盡職調查，可以及時了解情況、了解或存風險，并根據所致信息適時調整經濟事務方案、最大限度的避免損失及不利后果。

(二)尋找價值，合理預估

通過盡職調查，全方位了解目標公司的基本情況、經營情況、治理情況，并加以分析、評估，能夠最快最準確的對目標公司進行價值判斷，為后續談判，合作事宜的推進提供可靠的數據支撐。所有的信息，亦可以作為己方手中的武器、籌碼，為雙方的博弈提供有效的保障。

(三)留存證據，備而無患

盡職調查過程中可以搜集到大量的證據，包括書證(由目標公司提供書面文件、從有關部門處調取的書面文件等)、物證、證人證言(從相關人員出獲知的信息)、電子證據(包括電子郵件、QQ、微信信息、錄音錄像)等。

三、盡職調查的工作要點

(一)做好盡職調查前的準備工作

1)與委托人簽訂委托合同；2)與委托人進行充分的溝通，明確盡職調查方向；3)就具體的調查事宜由委托人出具授權委托書；4)根據委托人的要求，開具盡職調查清單；5)根據清單及所需調查、知曉的信息列出盡職調查活動過程中需要接觸的第三方機構的名單；6)熟悉委托人提供的《募集說明書》，并就其中存疑的內容進行整理；7)需要實地調取材料或到相關政府機關處調取材料的，應事先做好溝通準備，確認所需要的材料；8)再次閱讀國家相關法律、行政法規、規范性文件、業務操作指南，熟悉國家的現行規定。

(二)具體盡職調查活動

1.實地走訪盡職調查公司，了解公司的現狀，要求盡調公司提供公司章程、營業執照、內部管理、治理文件、公司組織架構信息等。

2.與公司董事、監事、高級管理人員進行溝通、交流，了解公司管理層信息。

3.與公司股東進行約談，了解出資情況，及股權信息，詢問股權是否存在查封、凍結、質押等受限制的情形，并要求其出具書面文件予以證明，如出具承諾書。

4.與公司各個部門的員工進行交流，了解公司文化、部門分工、整體化運轉情況。

5.就本次債券發行事宜，要求盡調公司提供同意通過的董事會決議及股東會決議。

6.審查《募集說明書》中內容的真實性、合理性，就存疑的內容與盡調公司作進一步溝通，要求明確相關內容，提供相應的證據支撐。

7.要求盡調公司提供信用評級報告、要求盡調公司或評級機構提供評級機構的主體信息、資質信息，審查評級機構的資質及主體適格情況，并就信用評級事宜向評級機構詢問，確認本次盡調公司信用評級的事實及結果。

8.要求盡調公司提供無保留意見的審計報告、要求盡調公司或審計機構提供審計機構的主體信息、資質信息，審查審計機構的資質及主體適格情況，并就審計事宜向審計機構詢問，確認本次盡調公司審計的事實及結果。

9.明確承銷機構，并要求盡調公司或承銷機構提供承銷機構的主體信息、資質信息，審查承銷機構的資質及主體適格情況，并就承銷事宜向承銷機構詢問，確認本次盡調公司承銷的事實及情況。

10.到盡調公司登記地工商行政管理部門調取盡調公司的工商內檔，整理盡調公司的主體信息、歷史沿革、存續情況、出資情況、實際控制人、子公司的情況。

(三)特別注意

如盡調公司系國家持股、控股、全資的，應當切實關注國家財政部、發改委關于國有企業、國資平臺公司、國家參股企業發行公司債券的相關規定，了解最新政策對于“國企”發債的要求、限制。此外，為保證發債行為的合法性、合規性，如對“國企”發債有相關要求的，應當注意審查程序的正當性，發債事宜是否經國資委討論確認，是否獲得了國資委的批準、同意，是否需要主管政府部門的授權，是否需要經黨工委會議討論決定等。

(四)編寫法律意見書

根據國家相關法律、行政法規、規范性文件及業務操作指南的要求，以及上述通過盡職調查活動獲取的信息，通過分析、歸納、整理，編寫法律意見書，并最終就本次債券發行事宜給出結論性意見。法律意見書大致包含如下內容：債券發行主體的主體資格、債券發行所履行的程序、債券發行的相關文件、債券發行所涉及的中介機構、債券發行或有的重大法律事項及潛在法律風險、結論性意見。

四、提高法律盡職調查效益的建議

2001年3月，中國證監會頒布的《公開發行證券公司信息披露的編報規則第12號——律師法律意見書和律師工作報告》第5條“律師在律師工作報告中應詳盡、完整的闡述所履行盡職調查的情況，在法律意見書中所發表結論或意見的依據、進行有關核查驗證的過程所涉及的必要資料和文件。”標志著債券發行之法律盡職調查實務正式開始。《公司債券承銷業務盡職調查指引》中也對盡職調查作出了明確的要求。承銷人在承接債券承銷、脫銷時，逐漸形成了委托律師事務所對發債公司進行法律盡職調查，以發現風險、進行投資評估、了解公司涉訴涉情況等。本文通過理論分析并結合實踐經驗，對公司發行債券的盡職調查作如下建議：

(一)重視盡職調查活動的本身

公司發行債券的盡職調查是規范性文件賦予律師的權利，不僅僅是程序的體現。證券市場、證券活動的規范性、有序性，要求律師進行盡職調查，在此情形下，律師的介入既要對委托人負責、又要對投資人的負責、也要對證券市場及證券業監管部門負責。因此，重視盡職調查工作，從大局出發，既拓展了律師業務領域，亦滿足了市場秩序化的要求。

(二)團隊化分工

個人的能力、精力是有限的，而盡職調查本就要求謹慎而勤勉的完成相關調查活動，對個人而言，要求略微偏高。委托人委托有資質的律師事務所進行法律盡職調查，律師事務所應當就本次盡調事宜組成專業化的團隊進行，并將繁瑣而龐大的盡職調查工作分割為若干個小項目，由團隊內的律師承接具體的小項目，然后匯總討論，有利于減輕工作負擔、加快工作效率、更為全面而完整的完成調查活動。此外，就疑難事宜進行團隊討論，是法律意見書結論責任感、法律事務專業化的體現。

(三)專業化深入

盡職調查并不僅限于搜集文件資料、整理錄入，更要通過對信息的分析發現事實與法律上的問題，并基于法律、法規、規范性文件、或有假設對該等事務進行專業判斷。而且，國家法律、法規、規范性文件、政策一直處于不斷變化之中，為適應行業需求，應當在專業領域內不斷深入學習，提供更優質的服務，為委托人的委托事由、為投資人的投資期許、證券市場的秩序規范提供專業性意見和評價。

五、結束語

綜上所述，隨著證券市場的發展，公司發行債券的開展，相關的工作逐漸走向成熟、規范，盡職調查的重要性與必要性漸漸受到發債公司及承銷人的青睞，法律盡職調查工作將成為公司發行債券不可或缺的一部分，成為成功發行、承銷債券的重要保障。公司發行債券之律師盡職調查是公司發行債券的重要環節，但盡職調查是極具實踐性的活動，實踐中受委托人之委托進行盡職調查，而在債券發行中，委托人多為債券發行人，如何平衡委托人與投資人之間的利益，作出正確而恰當的盡職調查不僅考驗了律師的業務能力，更是對職業道德的挑戰。本文通過理論上的分析亦只能是淺嘗輒止，僅能結合實踐操作對盡職調查的必要性、操作性進行論證，希望能給相關人員提供一定的參考。