淺談施工合同的法律風險管理與防范

王成磊

中國新興建設開發有限責任公司，北京 100093

從施工合同形成、履行過程來分，建筑工程施工合同法律風險分為三個階段：一是招投標階段，二是合同談判簽約階段，三是合同履行階段。筆者根據各個階段的特點，分析如何進行法律風險進行管理與防范，從而有效避免法律風險負擔。

一、招投標階段的法律風險管理與防范

(一)招標人的法律風險管理與防范

招標人在招標工作籌備階段，嚴格遵守《招投標法》和《招標投標法實施條例》對于招標人的要求。屬于必須招標的項目，招標方式滿足法定要求。招標人自行招標時，必須符合具備招標資質，不得違規自行招標；委托代理機構進行招標，嚴格審查委托代理機構的資質。招標文件發布前，法務部門應嚴格審查，避免出現不符合法律法規要求等相關內容。

(二)投標人的法律風險管理與防范

投標人在投標階段，應成立投標籌備小組應包括經營部門、技術部門、人力資源、法務部門等全方位的工作人員。研究招標公告及招標文件，深入了解招標人的資金信用、經營作風和簽訂合同應當具備的相應條件，正確理解招標文件，完全領會業主意圖和要求，詳細勘察施工現場，認真審查圖紙，準確復核工程量，讓有類似經驗的項目經理部參與和制定投標策略。投標人不得與招標人、其他投標人串通投標，如投標人串通招標人獲取其他投標人信息、投標人之間串通報價等違法行為，發生串通投標行為均會導致投標文件無效，并產生不利的法律風險負擔。

二、合同談判簽約階段的法律風險管理與防范

中標以后，即進入合同談判簽約階段。工程合同一般由招標人負責起草，招標人應聘請有經驗的法律專家和工程技術顧問起草合同，關于業主承擔風險和免責的條款一定要明確具體；關于合同履行中容易引發爭議的工期進度、簽證與索賠、質量標準等部分的條款內容清晰明確，避免出現歧義用語。

承包方作為中標人進入合同談判簽約階段，主要工作是對合同文本的審查。承包方應組建由企業法律部門、合約部、項目部等合同談判簽約小組，逐條逐項地對合同進行研究、審查。在談判過程中，重點關注合同的實質內容，對合同中的法律風險進行識別和分類，合理進行規避、轉移和自留。例如工期的違約金應當合理，如果合同約定每天計算逾期違約金，最好有上限條款。工程款的支付和結算條款，規定結算支付的支付時間不影響優先權的行使。

三、合同履約階段的法律風險管理與防范

(一)工程進度的法律風險管理與防范

建筑工程具有投資大、周期長、不確定因素多等特點，不能如期竣工是比較常見的現象。施工過程中工期延誤的原因各種各樣，作為承包方應注重防范工期延誤的法律風險。首先，要熟悉法律和合同內容，嚴格按約定程序形成合法有效的證據。例如理清設計變更和工期延誤的關系，簽發設計變更要求發包人嚴格按照規定程序。其次，設計的變更不一定引起工期的順延。是否構成工期的順延，還得由承包人舉證證明。工期延誤的報告提交給發包人，在報告中要寫明造成工期延誤的事實違約行為，將要求順延的天數明確，并對證據進行固定。

(二)工程分包的法律風險管理與防范

合同履行中，承包方將工程進行合法分包十分常見，如勞務分包。若分包方在工期、質量等方面造成承包方違約，承包人仍然要承擔違約責任。因此，承包人在選擇分包方時應嚴格審核分包方的資質，避免將工程分包給不具有相應資質或安全生產許可證的單位和個人。對總承包合同中關于分包的約定進行研究分析，避免出現違反總承包合同約定的分包情形。如果總承包合同不允許分包但已實際分包的，施工單位應在分包后及時獲得發包人的明示或默示的認可。不得將建設工程主體結構的施工分包給其他單位和個人，或者將分包所得工程再分包。

(三)簽證與索賠的法律風險管理與防范

合同履行中出現簽證情況時，一定要按合同約定的程序給發包人發出簽證通知。如果因此造成了承包人損失的，一定要及時依合同的約定發出索賠通知。首先，注重簽證與索賠形式的靈活運用，降低發包人對簽證與索賠的抗拒。當發包人拒絕簽收簽證與索賠時，需轉變策略，制作其他形式的書面文件，但又含有需簽證、索賠的法律內容，同樣可以達到簽證的效果。其次，簽證一定要及時，要在合同約定時間內固定好相應的證據，及時簽證確保享有優先受償權。

四、結束語

本文首先從招投標階段的法律風險以及招投標階段法律風險管控措施兩個方面分析了招投標階段的法律風險管理與防范，然后分析了合同談判簽約階段的法律風險管理與防范，最后重點介紹合同履約階段承包人的法律風險管理與防范。希望通過本文的研究，對今后的專家學者研究相關的課題有一定的啟發與借鑒意義。