韓國股東代表訴訟中輔助參加人制度對我國的借鑒*

李 超

延邊大學，吉林 延吉 133002

一、中韓兩國立法模式概述

(一)我國的立法模式

我國現行的《公司法》是2013年12月28日經主席令公布2014年3月1日實施的，這其中關于股東代表訴訟的規定僅見于第151條之規定。其內容僅是對股東有權以自身名義提起訴訟作出規定，此時公司作為勝訴利益的承受著居于何種地位并未做過多的闡述，實屬立法之空缺。2017年9月1日起正式實行的《公司法司法解釋四》在第50條中規定應當列公司為第三人參加訴訟。這較征求意見稿中的規定做了更加明確的規定，在征求意見稿中只是表明了應當通知公司作為第三人參加訴訟，而最終出臺的版本中明確規定公司應作為第三人參加訴訟。根據上述之規定并結合民事訴訟法中關于第三人制度的表述，第三人制度包括有獨立請求權的第三人和無獨立請求權的第三人，前者有獨立參加到訴訟的方式為向法院提起訴訟。

(二)韓國的立法模式

由于歷史的原因，韓國商法典的制定深受日本的影響，其1962年制定的商法典既效仿日本1950年憲法而做，當然股東代表訴訟制度也不例外。可以說股東代表訴訟制度韓國與日本不盡相同，因此也可認為是韓國通過日本繼承了美國的股東代表訴訟制度。韓國的商法典在第403條對股東的代表訴訟進行了規定，賦予股東通過訴訟監督董事權力的權力。股東提起代表訴訟的緣由是公司怠于行使對責任股東追究責任的權力，致使有可能給公司帶來無法挽救的損害時。對公司是否應參與到訴訟中來時，韓國商法典在第404條規定公司可以參加到訴訟中來，同時也明確了股東負有就起訴之事通知公司的義務②。

二、中韓兩國模式的比較分析

(一)構成要件之比較

依據我國民訴法對無獨立請求權的第三人之規定公司參與到訴訟中來也必須是訴訟處于正在進行時，但其是否可以提起上訴，取決于一審判決之內容。判決公司承擔責任的情況下，則才有權上訴，其它情形下則無法上訴。公司輔助參加股東代表訴訟必須處于訴訟程序進行當中。公司在該代表訴訟中只要還在持續當中，亦或是處于何種訴訟階段，公司作為輔助參加人都可以申請參加。更進一步的是公司可以在該代表訴訟結束后向法院提起再審之訴。

(二)參加程序之比較

無獨立請求權第三人參加訴訟由第三人申請參加或人民法院通知參加。實踐中，由人民法院依職權通知參加較多。不論無獨立請求權的第三人有沒有當事人的訴訟地位，人民法院依職權通知其參加訴訟都違背了不告不理原則。輔助參加人參加訴訟的方式有兩種：自己申請參加或當事人為訴訟告知(告知對當事人有參加效力)。

三、韓國的輔助參加人制度對我國的借鑒

韓國法律規定的訴訟輔助參加人制度將公司的地位分為兩種情形輔助原告、輔助原告，筆者認為可以借鑒韓國的制度安排來對我國的股東代表訴訟中公司的地位進行規定。將公司地位分為兩種情形加以討論，一種是公司認為股東的起訴的事由贊同的情況時可作為同一原告，另一種情況是不贊同公司的起訴，則可將公司作為共同被告處理，具體如下：

(一)公司贊同股東提起訴訟情形下的處理

當公司對股東提起訴訟的行為持贊同的態度時可以將公司與股東作為共同原告，依據主要是：第一、股東代表訴訟的實質是公司利益受損，公司作為獨立法人應為實際原告，只是公司在怠于起訴或拒絕起訴時，法律賦予股東代為行使其訴權。這樣做的目的也是為了維護公司的利益，追究負有責任的公司董監高或第三人的賠償責任。

(二)公司不贊同股東提起訴訟情形下的處理

公司不贊同股東提起訴訟通常都是因為：一是被告的行為雖然侵害了公司的利益，但在正常經營承受范圍內，如果貿然起訴會損害合作方與公司之間的合作意向或損害公司管理層的工作積極性；二是公司察覺股東存在惡意訴訟謀取私利的情形而不同意起訴等其他可能的情形；三是控制公司運營的董、監、高作為被告時惡意阻止公司對自己的追訴，進而拒絕股東的請求。

[ 注 釋 ]

①《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法>若干問題的規定(四)》已于2016年12月5日由最高人民法院審判委員會第1702次會議通過，現予公布，自2017年9月1日起施行.

②周玉華.韓國民商事法律匯編[M].人民法院出版社，2008：364-365.