本土法治資源與我國第三次法治轉型

李 蕊

湘潭大學法學院，湖南 湘潭 411105

一、從歷史中探求中國法治的本土資源

談到中國本土法治資源，博大精深的中國傳統法律文化一定不能忽視。我國現今法治建設中依然可見傳統法律文化思維方式以及法律制度的縮影。在傳統法律文化思維方式層面，春秋時期孔子提出“德主刑輔”的德刑觀主張“政寬則民慢，慢則糾之以猛，猛則民殘，殘則施之以寬，寬以濟猛，猛以濟寬，政是以和”的德刑相濟觀。到漢代，董仲舒將其作為一種法律觀而提出，主張“德治”注重對民眾的教化，反對不教而殺避免國家陷入重刑統治之中。此種重德治思想對如今民主和諧法治社會的建設具有重大借鑒意義，只有與民為善，實行寬猛相濟的法律政策，才能使法律更好的推行。傳統法律文化中的“民本思想”也是如今的法治建設需擁有的精神。周公的重人主張“使各居其宅，各田其田，無變舊新，唯仁之親”孔子的“愛人”“重人道，輕鬼神”及“君舟民水”等主張都是民本思想的體現。反觀當今社會，在實施法治的同時亦要以人為本，注重人的作用，保障民眾的權利，如此一來才能實現良法之治。

在中國傳統法律制度層面上，也有許多可資借鑒之處。如中國古代社會司法審判必須要“察事原情”即在斷案的時候要考慮犯罪的動機，其中對父母之孝，對君主之忠是必須要考察的兩種動機，這一制度同樣可以適用于現今社會的法官斷案。從兩漢時期起步經過魏晉時期的發展，至隋唐時期完成的“引禮入律”將德禮同刑罰相結合，本著“德禮為政教之本，刑罰為政教之用”的治國理念，將德治同法治完美結合的模式同如今的在注重法治的基礎之上，與重視道德的作用這一理念是相契合的。此外，中國古代社會的眾證定罪制度、法官責任制度、五聲審判法，辭、色、氣、耳、目，借用心理學的知識建立一種審判技巧體系，同樣也是可以延用至如今的審判之中。

二、從民間法中尋求法治本土資源

中國社會是一個法律多元的社會，除了國家制定法外，還存在大量的地方習慣法，如家族規約、村規民約等。在建設當代中國法治社會的過程中，這些地方習慣法也是值得重視的。如今中國的農村，還普遍存在著一套解決矛盾糾紛的“民間法”，這些所謂的“民間法”雖然未得到國家的認可，但卻能被良好的遵循。

現實生活中常會出現這樣的情形，當糾紛發生時，人們往往會選擇私了，而不是將糾紛訴諸國家制定法。這種規避國家制定法的行為看似是一種不守法，但這種行為卻加深了民眾對國家制定法的理解，因為當人們在私了的過程當中，為規避法律，就一定會對國家制定法進行學習。在法治建設中，要合理的運用地方習慣法，就是要協調好地方習慣法同國家制定法之間的關系。如何協調他們之間的關系呢？在某些情況下，法律規避或許是一個較好的辦法，這樣雖然可能會對國家制定法造成一定沖擊。但是，當法律規避不可避免或十分有必要時，法律規避也許并不那么可怕，因為規避的存在本身就表明規避者意識到國家制定法，或是一種權威的存在。法律規避在某種程度上是有助于樹立國家制定法權威的。從另一個角度看，雖然地方習慣法有時較國家制定法而言更易實施，但我們絕不能忽略國家制定法的作用，要實現法治國家的目標，權威而統一的法律制度是必不可少的，法治建設需要的是國家制定法同地方習慣法相妥協、相協調。這種相互協調不是簡單的結合，而是一種不斷發展的制度創新。在這一協調的過程中，我們不應過分的追求對國家制定法條文的遵循，而應隨著歷史的發展，將民間習慣法同國家制定法逐步融合，不斷完善國家制定法，這樣一來才能形成適合中國國情的，充分利用了中國本土法治資源的法治。