創業公司股權退出機制研究

岳 虹

西南財經大學法學院，四川 成都 611130

對面臨著較大風險與變數的創業公司而言，其不僅需要一個合理的股權架構來保障公司的良好治理，還需要一個完善的股權退出機制來應對創業團隊的變更、解散，以最大程度地減少成員退出給公司帶來的“內耗”，避免相關的法律糾紛。那么創業公司可采取什么樣的股權退出機制呢？如何盡可能地減少法律風險，實現退出股東與公司的利益的平衡呢？本文將重點對此進行探討。

一、創業公司股權退出機制設計的基本原則

創業公司的股權退出機制應當在創業之初由全體股東共同商定，其基本的設計原則應當遵循以下幾點：

(一)公平

無論股東因為什么原因選擇退出，其都應受到公正合理的對待，這里的公平主要有以下幾個方面的含義：一是公司與退出股東之間的公平。公司不得設立嚴苛的章程或股東投資協議以過分限制股東的退出，或為了維護公司利益而給予退出的股東較低的待遇。公司應當在防控股東退出帶來損失的同時給予退出股東公正合理的待遇，以體現公司對股東勞動與付出的尊重，同時也能打消新加入股東一部分的顧慮。二是退出股東之間的公平。公司的股東退出機制應當統一、公開、透明，并保持前后連貫性，不能根據留任股東的個人喜好或意志給予不同退出股東標準不一的待遇。

(二)合理溢價

對處于快速成長期的創業公司而言，無論是股權的分配還是退出都應實現最大程度的激勵效果。退出股權的回購、內部轉讓價格應當在初始股權價值的基礎上設置一個合理的溢價，這個溢價應當綜合考慮公司市值、參與經營管理的股東績效表現等因素，對股東為公司做出的貢獻進行合理的評價與回報。這不僅體現了公司對勞動和付出的尊重，也是對在職股東的激勵，讓他們明白努力為公司做貢獻，即使退出也能獲得相應的回報。

(三)區分不同類型股東

股東退出機制的設計還應當區分不同類型的股東，做出有針對性的安排。創業公司的股東包括直接參與公司經營管理的創業團隊的成員，也可能包括非全職參與創業的股東以及創業團隊外部的投資人。公司應當根據不同類型股東的特點和利益訴求設計相應的股權退出機制，切忌一刀切。例如，外部投資者不參與公司經營管理，其主要目的是獲得公司增值的利益，為其設計退出機制時重點就在合理的回報率和風險防控措施上。不同類型的股東各自對應一套股權退出機制，這樣才能平衡各方利益，減少矛盾糾紛。

二、創業公司的股權退出機制及法律風險應對

創業公司可考慮的股權退出機制主要有以下三種，各有不同的適用情況：

(一)股權回購

實踐中提到的“股權回購”通常包括兩種情況，一是公司對退出股東的股權進行回購，也就是嚴格意義上的股權回購，還有一種是股東之間簽訂協議，約定某股東退出時，其股權由其他股東“回購”，這實質上是股東內部的股權轉讓。

法律對公司股權回購采取的是原則禁止，例外允許的規定?！豆痉ā返谄呤臈l規定，有限責任公司可在股東對以下三項決議投反對票時收購其股權：“(一)公司連續五年不向股東分配利潤，而公司該五年連續盈利，并且符合本法規定的分配利潤條件的；(二)公司合并、分立、轉讓主要財產的；(三)公司章程規定的營業期限屆滿或者章程規定的其他解散事由出現，股東會會議通過決議修改章程使公司存續的?！碑敼蓶|因上述情況而退出公司時，采取股權回購的方式當然是合法有效的，但除以上三種情況外的股權回購，實踐中多數觀點認為是無效的。

例如，田梅與裴健松股權轉讓糾紛一案中，一審法院認為，基于公司股本不變原則，公司只能在法定情形下回購股東股權。①在海富投資案中，最高人民法院認為投資者與被投資公司之間有固定收益的補償條款因損害公司和公司債權人的利益無效，而被投資公司股東對投資者的補償不損害公司及公司債權人利益，不違反法律禁止性規定，是有效的。②由此可見，認定公司與股東約定股權回購無效的理由主要有兩點：一是認為《公司法》第七十四條、一百四十二條的規定屬效力性強制性規范，違反其規定的股權回購條款無效；二是認為其會損害公司及公司債券人的利益，違反《公司法》第二十條“不得濫用公司法人獨立地位和股東有限責任損害公司債權人的利益”的規定，因而無效。

關于《公司法》第七十四條是否屬于效力性強制性規定還存在爭議。有學者從目的和體系解釋出發，認為該規定的主要目的不在于維持公司資本，而在于保護中小股東退出公司的權利。③然而，司法實踐中對于股東抽逃資本、損害債權人利益的顧慮還是使得公司與股東約定回購具有較大的法律風險。

除此之外，股權回購之后還需要按法律規定進行減資?！豆痉ā返谝话倨呤邨l規定：“公司需要減少注冊資本時，必須編制資產負債表及財產清單。公司應當自作出減少注冊資本決議之日起十日內通知債權人，并于三十日內在報紙上公告。債權人自接到通知書之日起三十日內，未接到通知書的自公告之日起四十五日內，有權要求公司清償債務或者提供相應的擔保?！笨梢?，無論是正式的股權回購還是以減資形式進行股權回購的操作都要面臨著一系列復雜的程序，付出的成本與潛在的風險較大，不適合創業公司。因此，股東間約定的“股權回購”，也就是股權轉讓，是更佳的選擇。

(二)股權轉讓

股權轉讓分為內部轉讓和外部轉讓。一個基于信任與合作而走到一起的創業團隊對公司生存發展至關重要，因此創業公司股東轉讓股權時應當盡量在內部轉讓，即使要對外轉讓，也應當加以一定的限制，防止股東惡意利用公司升值套現。

在具體操作上，可以在股東協議或公司章程中約定，股東不得單獨對外轉讓股權，應當先由其他股東決定是否購買。購買價格應當根據不同類型的股東和具體的情況來設定。對外部投資者而言，購買價格應當在原投資價格的基礎上設置一個合理的回報率。對于辭職的創業團隊股東，應當根據其初始投入資本以及在公司的績效表現(公司可另設制度將其量化)確定合理的回購價格。

若股東之間無法就股權轉讓達成一致意見，退出股東可對外轉讓，但其余股東有隨售權，即其他股東有權按照其持股比例，以退出股東與第三方達成的價格參與到該股權交易中，一起向第三方轉讓股權。對第三方而言，其協商達成的股權轉讓份額、價格以及其他條件都不變，其利益不受任何影響。對公司股東而言，隨售權可以使他們共進退，避免其成員惡意套現。雖然我國法律對隨售權并無直接規定，但它是當事人意思自治的產物，并未違反法律強制性規定，應屬合法有效。

雖然股權轉讓機制有許多當事人自由發揮的空間，但仍要注意，對股權轉讓做出的限制需要經全體股東的一致同意，否則可能侵犯股東的股權自由轉讓權。例如，在騰芝青訴常熟市建發醫藥有限公司股東權糾紛案中，法院認為公司依據股東反對的公司章程條款將該股東的股權強行轉讓是無效的，因為股東權具有財產權與身份權的雙重屬性，非經權利人的意思表示或法定的強制執行程序不能變動。④因此，公司無論采取公司章程還是股東協議等形式對股權轉讓做出規定都應當征得全體股東的一致同意，尤其不能以多數對少數表決通過的公司章程條款對抗未表決或持反對意見的股東。

(三)清算優先權

當公司走到清算階段，所有的股東都要退出，這時關系到股東利益的就是剩余財產的分配。法律對公司清算階段財產的分配有明確的規定?！豆痉ā返谝话侔耸鶙l第二款規定：“公司財產在分別支付清算費用、職工的工資、社會保險費用和法定補償金，繳納所欠稅款，清償公司債務后的剩余財產，有限責任公司按照股東的出資比例分配，股份有限公司按照股東持有的股份比例分配?！?/p>

然而，在這一階段可能有特殊利益訴求的就是外部投資者。外部投資者出于防控風險的考慮，可能會要求在清算時優先分配剩余財產，即清算優先權。清算優先權有兩種，一種是標準型清算優先權，享有該權利的股東優先于其他股東獲得自己對公司的投資額；另一種是參與型清算優先權，享有該權利的股東在取回自己的投資額后，若公司還有剩余財產，還可按照其持股比例參與剩余財產的分配。⑤清算優先權在風險投資領域被廣泛運用，但依照目前中國的法律其能否適用還存在一定爭議。

對于中外合資、合作企業，其在協議、章程中約定清算優先權條款是有效的。例如，《中外合資經營企業法實施條例》第九十四條第一款規定：“合營企業以其全部資產對其債務承擔責任。合營企業清償債務后的剩余財產按照合營各方的出資比例進行分配，但合營企業協議、合同、章程另有規定的除外?！?/p>

而對于內資、外資企業，有觀點認為在公司章程、合同中約定清算優先權卻可能因違反《公司法》第一百八十六條的規定而無效。⑥但這一觀點還有待商榷。《公司法》第一百八十六條雖然并未使用類似于“公司章程、股東另有約定的除外”的但書，但它關于公司剩余財產的分配不應當視為效力性強制性規定。從立法的目的來看，公司法在不損害公司、債權人、其他第三人和國家、社會利益的前提下是允許股東之間的意思自治的，這有利于激發股東的積極性與創造性，促進經濟效率提升。公司股東之間對剩余財產分配的約定并不影響職工、債權人、稅務機關等主體的利益，是其對自己財產做出的處分決定，應當尊重其意思自治，而不應視為無效條款。

因此，在需要引進投資的情況下，創業團隊股東可以與外部投資者約定清算優先權，但設置具體條款時應當盡量減少對創業團隊股東不利的參與型清算優先權的適用。

三、結語

創業公司應當根據具體情況，本著公平、合理的原則設計股東退出機制，以實現退出股東與公司利益之間的平衡。在我國目前的法律框架下，公司與股東約定股權回購很可能歸于無效，不具有可行性；公司對股東轉讓股權退出不得過分限制，且要征得股東同意；而對于創業團隊外部投資者的退出，則應當謹慎與之商定清算優先權條款。

[ 注 釋 ]

①(2014)蘇商終字第0256號判決.

②(2012)民提字第11號判決.

③申文君，許建興.約定股權回購效力認定[J].蘭州學刊，2018(01)：146.

④(2006)常民二初字第335號判決.

⑤孟慶凱.論風險投資法律文件中的優先權利條款[D].上海交通大學，2007.

⑥侯利宏.私募股權投資中投資人幾個特殊權利在中國法下的運用[J].西南政法大學學報，2013，15(02)：36.