關于行政行為概念的再討論

梁慧玲

廣東財經大學，廣東 廣州 510320

關于行政行為概念之爭在學術界中的討論十分激烈，以姜明安教授主編的《行政法與行政法學》教材為例。姜明安教授在主編1990年版和1997年版的《行政法與行政法》時主張的是合法行為說，在2011年的第五版中采用的是行政權說。但是，在2015年的第六版中采用的是全部公法行為說。

一、當前學界的主要觀點及其局限

本文是自1983年出版的《行政法學概要》使用“行政行為”以來，對于行政行為概念的不同學說進行梳理，主要是從行為主體、行政權力、行為效果這三個要素出發進行分類。

(一)行為主體說

該學說主要是以行為主體作為劃分標準，行政主體分為公法主體和私法主體。凡是行政機關的行為，均屬于行政行為，包括事實行為、準行政行為和私法行為。目前也很少有人堅持該學說，因為該學說的弊端在于以過于靜態的主體作為劃分標準，不符合現代法治的基本原則，將行政主體的一切行為包括行政主體的私法行為都納入其中，與行政法的公法性質明顯不符。

(二)行政權說

該學說的劃分標準是行政權的運用，行政行為是指運用行政權的行為，包括行政法律行為、行政事實行為和準法律行為。根據行使權力的主體不同，這個學說分為廣義說與狹義說。多數學者支持狹義說，是指行使行政權的主體僅僅是行政機關；而主張廣義說的少數學者認為，行使行政權的主體不僅僅有行政機關，還應當包括國家機關或者組織。筆者認為，該學說雖然是上述行政主體說的發展，比起前者更加具有合理性，可以明確排除行政主體的私法行為，但是，該學說不能很好地解釋公共利益保護行為，對于行政事實行為概念的外延也進行了擴大。因為行政事實行為只有在實際侵害了行政相對人的合法權益時才有可能成為行政行為，所以，行政主體在沒有實際侵害行政相對人的合法權益的情況下作出的事實行為也算是行政行為。

(三)公法行為說

該學說是以法律效果不同為劃分標準，行政行為是具有公法意義上的行為，排除了私法行為和事實行為。但是，對于公法意義的理解不同，又分成四種觀點：

1、全部公法行為說

只要是為了實現行政公共利益所做的行為，均為行政行為，不論是否為行政機關行使權力的行為。應松年教授認為，“行政行為是指國家行政機關依法實施行政管理，直接或間接產生法律效果的行為。”①即行政行為由主體要素、職權要素和法律要素三個要素構成。如今，該學說仍占學術界中的主流地位，是我國行政法學界的通說。

2、立法行為除外說

指的是除行政立法行為以外的全部有行政法意義的行為。行政行為包括制定規范性文件的行為和具體行政行為。②筆者認為，該學說僅僅是對于行政立法行為作出了排除，其核心是具體行政行為與行政立法行為的對立。對于規范性文件，我國法院在審查具體案件中，可以附帶審查，所以，把制定規范性文件的行為納入行政行為的概念范圍。然而，制定規范性文件行為實質上也是立法行為的一種，明顯有自相矛盾的趨向，目前很少人持有該觀點。

3、具體行為說

是指行政主體依法行使國家行政權，針對具體事項或事實，對外部采取的能產生直接法律效果使具體事實規則化的行為。楊建順教授認為，雖然該“行政行為”概念與實定法中的“具體行政行為”概念基本重合，但是，該學說的“行政行為”更多地偏向于行政權的行使，實質上還是行政管理行為，其所對應的概念不是“抽象行政行為”，而是行政立法行為。③因此，該說認為行政主體對不特定人或事所做的抽象行為并不屬于行政行為。這是當今德日和我國臺灣地區行政法學上的通說，只是將具體行政行為稱之為“行政處分”。但是，具體行為說也有自身的局限：把行政行為僅僅限定在具體行政行為之中，而將抽象行政行為、行政合同、行政事實行為、準行政行為排除在外，明顯不符我國國情。

4、合法行為說

這是受早期的合法民事法律行為理論的影響所形成的學說，該學說的學者認為，只有合法的行為才能發生預期的行政法效果。我國臺灣地區的林騰鷂教授認為，行政行為形式的合法性有以下三個要件：第一、作成行政處分之機關應有管轄權；第二、作成行政處分之應符合規定程序；第三、作成行政處分之應符合規定方式。④但是，如果行政機關違法的行為無法成為行政行為，行政相對人的合法權益就無法進行救濟，這種不適應行政復議和行政訴訟的現實需要的學說并沒有得到認同。

二、行政行為的價值取向

從合法行為說到行政權說，再到全部公法行為說，這種理論的變化來源于對行政行為價值的不同理解。常態下，法律的價值位階是自由、正義、秩序。然而，我國行政行為理論初創階段是通過行政權的單方性、強制性來實現社會管理，首要價值在于秩序。劉善春教授認為，秩序是保障效益、公正和自由價值實現的必要前提，這三種價值也是評價秩序是否優劣的標準。⑤如今，憲法明確規定“國家尊重和保障人權”，按照憲法和法律的規定，行政行為理論的首要價值應當為人權保障。

憲政是行政法的目標和價值追求，對于行政行為理論的研究必須以憲政理念為指導。只有以憲政理論為指導研究行政行為基本理論，才能建立適應憲政和法治實踐需要的行政行為理論。憲政的基本職能是保障公民權利而制約國家權力。行政行為的發展，核心是更全面保障人權，實現其社會價值。保障人權的價值取向是在保障效率和公平的基礎上構建的，即當保障人權和行政效率發生沖突時，行政主體應該以保障人權作為首選。以孫志剛案為例，當行政權力對人身自由的限制和侵犯時，國務院選擇將收容遣送制度進行取消，實現了“秩序”到“人的生命安全”價值理念的轉變。

三、對行政行為理論的再討論

隨著行政法價值理念的轉換，行政行為的范圍也發生了改變。作為一個法律概念，行政行為有其自身的抽象性，而為了應對復雜多變的現實生活，行政行為需要構建一個憲政視角下的行政行為理論體系。如今，服務行政成為世界行政管理發展的趨勢，也導致行政行為的范圍不斷擴大，例如行政合同、行政指導、未完成的階段性行政行為。這種行政行為概念內容上可以確保保障人權的實施，符合我國實際，形式上也保證了行政行為概念的科學性、系統性和穩定性。為了推動公共行政方式的發展，完善作為行政訴訟受案范圍的行政行為理論，應當將其進行廣義上的理解，即采用全部公法行為說，盡可能把為了實現行政公共利益所做的行為納入到行政行為的概念范圍內。另外，為了實現行政行為的價值，可以將行政行為的內容分解為若干要素，通過相應的要素，可以判斷出行政行為是否成立。但是，現有行政行為的成立要素是由傳統的具體行政行為的內容所決定的，并不能準確判斷出行政行為是否成立，所以，還是有必要對行政行為的成立理論進行系統上的重構。

[ 注 釋 ]

①羅豪才，應松年主編.行政法學[M].北京：中國政法大學出版社，1996：124.

②姜明安主編.行政法與行政訴訟法[M].北京：中國卓越出版公司，1990：237.

③楊建順主編.行政規制與權力保障[M].北京：中國人民大學出版社，2007.

④林騰鷂主編.行政法總論[M].臺北：臺灣三民書局，1999：456-457.

⑤劉善春.行政訴訟價值論[M].北京：法律出版社，1998.28.