設區市立法能力生成機制中公民有效參與研究*

陳玉江

淮陰工學院，江蘇 淮安 223003

2014年10月23日黨的十八屆四中全會通過的《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》對我國立法體制作出重大改革，明確要擴大地方立法權主體，依法賦予所有設區的市地方立法權。基于重大改革必須于法有據的基本原則，十二屆全國人大三次會議依法審議通過了《全國人民代表大會關于修改<中華人民共和國立法法>的決定》，該決定將地方立法權主體擴大至所有284個設區的市，至此全國所有設區的市都將依法擁有地方立法權。全國層面有關地方立法權主體擴容的決定出臺后，各省級人大常委會還要結合自身實際決定本省級行政區域內設區的市何時開始行使地方立法權。江蘇省共有13個設區的市，原有的南京、蘇州、無錫和徐州四個設區的市本來就有地方立法權，對另外9個原本沒有地方立法權的設區的市，江蘇省人大常委會分兩批批準這9個設區的市行使地方立法權。筆者所在的淮安市屬于第二批獲批行使地方立法權的設區市，但淮安市在立法能力建設方面是早在兩年前就開始做準備了。2016年1月份淮安市才獲批行使地方立法權，2016年5月份淮安市第一部地方性法規《淮安市永久性綠地保護條例》就獲得省人大常委批準，由此足可見淮安市地方立法能力建設方面還是很有成效的。筆者在調研中了解到，新獲地方立法權的設區市在地方立法能力建設中的一個成功經驗就是廣泛吸收公民參與地方立法，構建公民有效參與地方立法的科學機制。

一、公民參與地方立法的依據

我國是人民民主專政的社會主義國家，國家一切權力(當然包括立法權)屬于人民，我國公民參與立法(當然包括參與地方立法)應該是天經地義的。事實上，公民參與地方立法不僅有充足的理論依據，而且還有明確的法律依據。

(一)公民參與地方立法的理論依據

人民主權理論、參與民主理論和協商民主理論是公民參與地方立法的主要理論基礎。17世紀的英國思想家約翰.彌爾頓率先提出了人民主權理論，洛克繼而進一步提出＂最髙權力屬于人民＂的理論命題，他強調立法權是國家的最高權力。[1]盧梭從自然權利和社會契約論的角度提出“人民主權原則”，對人民主權理論進行了系統闡述。在盧梭看來，國家的主權本來就是屬于人民的，人民是國家主權的唯一所有者，人民應該直接參與立法活動自己制定法律，這才能真正體現人民主權原則。[2]誠然，資產階級的人民主權理論有其合理性，但這種全民參與的直接民主立法只能適用于小國寡民的社會，現代國家絕大多數采用的代議制民主。但不管怎么說，人民主權理論還是為公民參與立法提供了堅實的思想基礎，只有人民群眾廣泛參與的立法才具有正當性。

除了人民主權理論之外，參與民主理論和協商民主理論也都為公民參與地方立法提供了思想基礎。隨著國家規模的擴大，原來適用于城邦國家“小國寡民”的直接民主制度變得不再適用，代議制民主逐漸為大多數國家接受。為了彌補代議制這種間接民主的不足，參與民主理論應運而生。[3]它主張在國家事務包括地方立法中擴大公民的直接參與，監督公權力，增強地方立法的合法性基礎。20世紀90年代興起的協商民主是在參與民主理論的基礎上發展而來的，可以看作是對代議制民主的進一步糾偏。協商民主的核心要素是協商與共識，它強調在多元社會現實的背景下，普通公民在平等、自由的基礎上參與公共事務的協商過程，就決策和立法達成共識，從而賦予立法和決策以政治合法性。[4]

參與民主理論和協商民主理論均強調公民參與立法和決策的重要性，它們和人民主權理論一起為我國公民參與地方立法提供一定程度上的理論支撐。但我們要清醒地看到上述理論均是來源于西方，我們最終還是要立足國情，堅持馬克思主義和習近平新時代中國特色社會主義思想的指導，借鑒吸收西方民主理論的合理因素，探索建立具有中國特色的公民參與地方立法之路。

(二)公民參與立法的法律依據

我國公民參與地方立法的法律依據十分明確，主要體現在《憲法》、《立法法》以及其他法規規章中。憲法是根本法，是治國安邦的總章程，是公民權利宣言書。我國憲法賦予公民豐富的基本權利，彰顯憲法的人民性。根據《憲法》第二條的規定，中華人民共和國的一切權力屬于人民，人民行使國家權力的機關是全國人民代表大會和地方各級人民代表大會，人民依照法律規定，通過各種途徑和形式，管理國家事務，管理經濟和文化事業，管理社會事務。上述法律規定既肯定了國家權力的歸屬，又指明了人民行使國家權力的途徑和方式。立法權是國家權力的重要組成部分，就立法權的行使而言，一方面人民選出人大代表，由人大代表組成人民代表大會來主導立法權的行使；另一方面，人民還可以通過多種途徑和形式直接行使立法權。

《憲法》以根本法的形式賦予公民直接參與立法的權力，因此《憲法》是我國公民參與地方立法的最根本法律依據。為規范立法活動，提高立法質量，全國人大于2000年3月15日審議通過了《立法法》，2015年3月15日根據十二屆全國人大三次會議《關于修改〈中華人民共和國立法法〉的決定》對《立法法》進行了修正。《立法法》是規范我國立法活動的一部專門性立法，其中有關公民參與立法的規定更加明確。根據該法第五條規定，立法應當體現人民的意志，發揚社會主義民主，堅持立法公開，保障人民通過多種途徑參與立法活動。該條規定實際上進一步貫徹落實憲法精神，對我國公民參與立法作出了原則性的制度安排。《立法法》第三十六條和第六十七條分別就全國人大常委會立法和國務院制定行政法規過程中如何保障公民參與立法作出了規定，一是明確規定立法機關必須廣泛聽取社會各方意見，二是規定聽取意見的具體形式主要包括座談會、論證會、聽證會等。可以說，《立法法》對我國公民參與立法的途徑和方式作出了比較明確的規定，但遺憾的是沒有在地方立法部分對公民參與立法作出明確細致的規定。除了上述《憲法》和《立法法》的規定外，還有諸如《規章制定程序條例》、《政府信息公開條例》等法規也對公民參與立法作出相應的規定。特別需要指出的是，有些地方法規明確規定了在地方立法中如何保證公民參與立法的內容。如2007年的《廣州市規章制定公眾參與辦法》就是全國首部規范公民參與地方立法的地方政府規章，它對其他設區的市如何保證公民參地方立法提供了借鑒。

二、設區市公民參與立法存在的問題

十八大以來，我國社會主義法治建設取得迅猛發展，“科學立法、嚴格執法、公正司法、全民守法”的基本格局已經初步形成。公民的法治觀念和法治意識不斷增加，公民參與立法的熱情日益強烈。過去我國的立法是單純的自上而下式，立法過程中少有民眾的參與，好像立法只是立法機關的事情，與廣大公民無關，公民的主要任務是守法。現在情形發生了重大變化，立法機關不斷采取開門立法、民主立法，在立法過程中注重公民的參與。但不管怎么說，我國公民參與立法的歷史較短，積極性還不夠，地域差異也較大。一般來說，經濟社會發展充分的地區公民參與立法的愿望較強烈，而且參與立法的能力也較強，立法機關對公民參與立法的意見和建議也比較重視。相反，經濟社會發展不充分的地區，公民自身受教育程度不是很高，參與立法的熱情不足，立法機關對公民參與立法的作用也不夠重視。對于新獲地方立法權的設區市，公民參與地方立法還存在不少困難。因為這些設區市獲得地方立法權的時間很短，立法機關在立法能力和立法經驗等方面尚且準備不足，公民參與地方立法也缺乏經驗和能力，同時也缺乏熱情。

(一)立法機關在設區市地方立法中過于強勢

我國的人民代表大會制度決定了我國設區市的立法權主要是由人民代表大會及其常務委員會行使，當然設區市的人民政府也行使制定地方政府規章的權力。就設區市地方立法而言，設區市的人大及其常委會以及人民政府均是立法機關，這些立法機關在制定地方法規和地方政府規章中發揮主導作用，這本身是無可厚非的，也是符合中國國情的。倡導公民參與立法不是要否定立法機關在地方立法中的主導地位和主導作用，而是要在堅持立法機關主導地方立法的基礎上廣泛吸收公民參與立法，充分體現開門立法和民主立法的基本原則。然而在新獲地方立法權的設區市的地方立法實踐中，我們發現有些設區市的立法機關過于強勢，對公民參與立法重視不夠，多是做一些表面文章，如在部分立法草案完成后通過網絡或者其他媒體向社會公開征求意見，但僅止于此，征求意見后往往沒有下文。由于公民的意見和建議得不到真正地回應，公民也就不愿意再提意見和建議了，公民參與地方立法也就徒有虛名，難以發揮應有的作用。

立法機關在地方立法中如果過于強勢，就容易產生由立法機關包辦立法的傾向，這種情況下單純由立法機關制定出來的地方立法就難以保證充分體現廣大人民群眾的真實意愿和利益，就可能出現為立法而立法的情形。立法機關在地方立法中如果過于強勢，原本就弱勢的公民難有表達自己真實意見的機會，最終往往淪為被動參與，做一些表面文章，有礙于公民參與地方立法機制的形成。

(二)公民參與立法的機制不完善

我國憲法和立法法等法律法規雖然賦予公民參與立法的權利，但因為缺乏有關公民參與立法的具體制度設計，導致公民參與立法隨意性大、效果難以保證。隨著我國地方立法主體的擴容，越來越多的地方立法過程中出現了公民參與的身影，但多年的實踐表明，公民參與地方立法多數情形下存在“走過場”之嫌。究其原因，筆者認為主要是缺乏完善的公民參與地方立法機制。國家層面的立法法只是明確規定了法律和行政法規制定過程中的公民參與問題，并沒有提到公民參與地方立法的情形。各個擁有地方立法權的設區市也很少有專門規定參與參與地方立法的制度設計，這就導致在地方立法過程中，公民如何有效參與地方立法的機制的缺失和不完善，特別是地方立法信息公開不充分，公民參與立法的反饋機制不健全等問題的存在，直接影響到公民參與地方立法的實際效果。立法聽證在理論上被認為保證公民參與立法的有效機制，實踐中各地方立法中也經常采用立法聽證的形式保證公民參與地方立法。但就是這樣一種看似有效的公民參與立法形式，其實踐效果也難以令人滿意。立法機關本身對立法聽證重視不夠，廣大公民對立法聽證也將信將疑，認為立法聽證只是走過場而已。究其原因，立法聽證并非本土化產物，而是移植而來的，我們先行的立法聽證制度難以發揮聽證制度的真正優勢，實踐中立法聽證會到頭來往往演變為立法座談會和論證會。[5]就我國地方立法實踐來看，公民參與立法雖然有立法聽證、座談、論證以及公開征求意見等多種形式，但因為缺乏科學的程序保證和完善的制度設計，其結果是公民參與地方立法的范圍、具體形式和實際效果完全取決于立法機關，缺乏可預期性。

(三)公民缺乏參與地方立法的熱情

我國從1956年確立社會主義制度到目前已經60多年了，人民當家作出的根本原則也已經確立60多年了，然而我國公民的政治參與意識并沒有顯著提高，國家主人翁意識不強，很多人至今還奉行“事不關己高高掛起”的處事原則，“不在其位不謀其政”的思想也在很大程度上誘導民眾不關心政治、安分守禮。因此，盡管我國現有的設區市都已獲批行使地方立法權，設區市的立法機關也出臺相應規定鼓勵公民參與地方立法，但真正自覺參與地方立法的公民很少。在參與立法方面，公民一般只關系那些對自己切實利益有直接緊密影響的地方立法，對其他地方立法顯得漠不關心。在公民的潛意識里，立法從來都是立法機關的事情，公民只是守法者。在過于強調國家管理和社會管理的年代，普通民眾已經習慣自己是被管理者，國家機關及其工作人員才是管理者，立法應該是管理者的事情，與作為被管理者的普通民眾無關。即使今天我們日益強調從國家管理走向國家治理，從社會管理走向社會治理，強調廣大公民也是治理國家和社會的主體，但很多普通民眾又習慣把自己當作被治理者，誤當作治理的客體。造成我國民眾缺乏參與政治和立法熱情的原因很多，其中包括傳統觀念的影響、公民教育的缺乏、公民意識的薄弱以及具體法律制度的缺失等。據筆者查閱的資料，北京市2014年至2016年第一季度針十部地方立法(草案)向社會公開征求意見，結果有五部立法(草案)沒有收到一條建議或意見，有的立法(草案)也只收到十幾條或者幾十條意見，有一部立法(草案)收到的意見最多，也只有178條。試想一下，北京作為中國的首都，廣大民眾的立法參與意識和能力應該是較高的，但真實的參與情況也不容樂觀，公民參與地方立法熱情很低，我們很難想像其他地方的公民參與地方立法的熱情能有多高。

三、完善設區市公民參與立法的建議

(一)依法保障公民參與立法的權利，適當限制立法機關的主導權

保障公民有效參與地方立法的最可靠舉措就是實現公民參與地方立法的制度化和法治化，要讓公民參與地方立法擁有可靠的制度保障。新獲地方立法權的設區市要積極行動起來，根據本地實際情況，學習借鑒其他地方的有益做法，盡快制定完善保障公民有效參與地方立法的制度體系。當前各設區市普遍做到了在地方立法過程中公開征求公民意見，但公開征求意見的途徑、具體形式以及回應機制方面明顯不到位。各設區市立法機關應該研究制定專門保障公民參與立法的制度，將公民參與地方立法的權利義務、參與途徑、具體參與形式以及相應的回應反饋機制固定下來，使公民參與設區市地方立法制度化、程序化和常態化。

毫無疑問，設區市的立法機關在地方立法中應該占據主導地位，立法機關的主導地位決定了哪些地方立法公民可以參與，以及參與的程度。某種意義上說，立法機關在地方立法中的主導權越大，公民參與地方立法空間越小。要依法保障公民有效參與地方立法，就必須對設區市立法機關的主導權進行必要的限制。[6]如可以通過科學的制度設計，規定哪些地方立法公民可以參與，哪些地方立法公民必須參與，對于公民必須參與的地方立法，立法機關有義務保證公民的充分參與，對公民可以參與的地方立法，原則上立法機關也要保證公民的有效參與，不得對公民參與立法人為設置障礙。立法聽證是公民參與地方立法的有效形式，但當前的設區市立法聽證普遍存在立法機關主導聽證，立法聽證的范圍不確定，參與立法聽證的人員內定化等不良狀況。各設區市應該對立法聽證這一有效的民主立法形式進行改進，適度限制立法機關的主導權，切實發揮立法聽證的作用，保障公民參與地方立法的實效性。

(二)構建立法助理制度，完善公民參與立法的機制

立法助理起源西方國家，是一項協助立法機關及其工作人員從事立法工作的制度。“在現代法治社會中，立法助理制度發揮著極其重要的作用，它不僅增強了立法的程序化和科學化程度，也提高了立法的技術和質量，為通向民主與效率的統一鋪設一條道路。”[7]我國立法體制中是人大主導立法，在新獲地方立法權的設區市立法中，盡管政府也有權制定地方政府規章，但由人大制定地方性法規應該占據主導地位。立法專業化是現代立法的必然要求，而我國設區市人大及其常委會中具有法律專業背景的組成人員很少，一般不超過百分之十，這勢必導致立法專業化工作難以開展。立法助理一般是由法學專家或者法律專業人士來擔任，他們可以利用自身專業知識和豐富的法律實踐經驗為設區市地方立法承擔大量的輔助工作，輔助人大及其常委會組成人員開展立法工作，有助于實現立法專業化。

立法助理制度有助于緩解設區市人大及其常委會的立法壓力，切實提供立法質量。在我國，人大及其常委會是國家權力機關，其承擔全面行使國家權力的眾多職責，立法只是其中一項重要職責，以淮安市人大為例，根據淮安市人大官網公布的信息顯示，淮安市人民代表大會共有16項職權，制定地方性法規只是其中一項。由此可見，設區市人大及其常委會能夠投入到地方立法中的精力有限，而地方立法又是一項十分重大且嚴肅的工作，來不得絲毫懈怠。立法助理可以承擔大量的立法輔助工作，包括協助開展地方立法理論研究和立法信息資料收集整理，協助開展地方立法調研、起草、論證、聽證、評估等具體工作等，人大及其常委會組成人員可以集中精力開展地方立法的審議和表決工作。

立法助理來自公民，立法助理協助立法是公民參與地方立法的有效形式。目前我國已經有不少設區市人大及其常委會試行了立法助理制度，也有部分省級人大及其常委會開展了立法助理的試點工作。作為新獲地方立法權的設區市，由于開展地方立法的時間不長，實踐經驗有限，立法理論和經驗都繼續提高，這些設區市更應該積極探索建立立法助理制度。通過探索和建立具有中國特色的立法助理制度，可以充分調動公民參地方立法的積極性，有利于構建公民參與地方立法的有效機制。

(三)完善并落實立法信息公開與回應機制，激發公民參與立法熱情

公民有效參與地方立法的前提條件是立法信息要充分公開，具體包括立法中長期規劃、立法年度計劃以及具體的立法草案征求意見稿等。關于立法信息公開制度的重要性，法學家徐顯明曾說過：“若沒有公開制度，要建立并實行公民參與立法的制度就是不可能的，或者說，其效果是大打折扣的。道理很簡單，公民要參與立法，就必須了解所要參與法律的有關情況，否則，他就無法發表意見。”[8]當前設區市的地方立法基本做到公開向社會公眾征求意見，但公開的途徑、方式和范圍不統一，缺乏規范性的統一要求，這勢必影響公民參與立法的積極性和有效性。筆者建議設區市地方立法在公開立法草案的同時要公布草案起草的詳細說明及相關背景材料，便于公民深刻全面地理解草案內容，有利于公民對草案提出有意義的意見和建議。另外在公開立法信息的途徑和手段上要考慮群體差異性，采用適當的方式和途徑。如在城市主要通過網絡公開立法信息就可以，但在農村就不能只限于網上公開，還必須通過電視、信函等更適合農村的方式和途徑進行立法信息公開。

只有立法信息的公開，但缺乏相應的信息回應機制，這勢必挫傷公民參與地方立法的熱情。公民希望對立法提出意見和建議，但他們更希望看到立法部門對自己所提的立法建議和意見的具體反饋內容。立法部門的信息反饋不僅表明公民的立法建議和意見受到重視，而且還有利于公民客觀認識和評價自己所提的立法建議和意見，有利于公民不斷提高立法建議和意見的水平和質量。當然，立法部門對公民立法建議和意見的反饋要盡量具體明確，特別是對不予采納的建議和意見要盡可能說明理由，不能一否了之。另外正對立法建議和意見可能很多，但立法部門人手緊張、精力有限的狀況，筆者認為對所有實名的立法建議和意見要一一回應，對匿名的立法建議和意見可以經過梳理后分類統一回應。