新時代背景下提倡首服制度立法之我見

張 煒

河北大學政法學院，河北 保定 071000

一、首服制度的構成要素

(一)首服制度概念

首服制度就概念而言：簡單講就是親告罪的自首。我國刑法理論界對首服的主流觀點：首服制度就是犯罪人實施了告訴才處理的犯罪以后，同有親告權人承認自己的犯罪事實，并且同意親告罪的被害人，有告訴權的人向司法機關告發的行為。[1]

再來對比看自首的概念，自首就是犯罪分子在犯罪后再被司法機關掌控之前或者是罪行被發現之前，主動暴露自己的罪行，將自己交由司法程序處置，接受應有的罪責的行為，是犯罪人主動認罪的行為。從字面意思入手，采用文義解釋的方式研究首服和自首的概念，這樣更容易理解。

(二)首服制度的構成要件

掌握首服制度的構成要件的同時，先從自首的成立條件以及相關的立功坦白等邊緣概念入手，能從本質上厘清首服制度的實質構成要件，為首服制度歸入自首一章立法提供可靠的學理支撐。自首的法律條文依據，在我國1997年刑法中的規定，第六十七條的第一款規定就是我們一般意義上認為的一般自首的成立條件和處罰規則，第二款規定的是特別自首的問題。同時除了總則關于自首的規定，我們也要看到刑法分則對自首的規定，分則中有關的自首的規定：刑法第164條(對公司、企業人員行賄罪)規定：行賄人在追被訴前主動交代行賄行為的，可以減輕處罰或者免除處罰。第190條(行賄罪)第2款規定，行賄人在被追溯前主動交代行賄行為的，可以減輕或者免除處罰。第192條(介紹行賄罪)第2款規定，介紹行賄人在被追訴前主動交代行賄行為的，可以減輕處罰或者免除處罰。這是學界通常認為的特別之首。[2]

自首的構成實質要件也存在不同的學說，大致上也就是分為三種學說：第一，悔罪說：就是自首成立必須以真誠悔過為前提悔罪就是主觀方面的認定，是自動投案和如實供述的動機。是自首的精髓和認定的前提。第二，歸案說：就是犯罪人交付國家司法機關審查和制裁，相應的也叫自動投案說或者自動交付國家追訴說，區別于被動歸案，要求犯罪人是的歸罪行為是出于本意的，而不是違背意志被扭送，被抓捕歸案的，投案后有逃跑的不能認定為自首。第三，主動供述說：認為只有犯罪人主動如實供述自己的罪行，供述后有翻供的不能認定為自首，除非在一審判決前有如實供述的，共犯者還應該交代與其共同犯罪人的罪行，這樣才能真正起到節約司法資源，幫助司法程序高效進行的作用，如果犯罪人不如實供述，就意味著沒有真正認識到自己的行為是違法的，甚至有可能誤導偵查方向，有礙偵查，這與自首的初衷背道而馳。

結合司法解釋對比來看，《最高人民法院關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》法釋〔1998〕8號規定：自首成立需要具備兩個條件：1、自動投案。2、如實供述自己的罪行。這是理論界普遍認為的“二要件說”，《最高人民法院關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》法釋〔1998〕8號規定：除此之外還有“三要件說”：除了主動投案和如實交代自己罪行之外就是要犯罪人接受國家的審查和裁判。自首屬于法定的量刑情節，理論界對自首本質的觀點有兩種不同的觀點。

首服的構成要件從前提條件來看：有被告人的告訴。罪種條件來看：自訴案件就是告訴才處理的案件。可以劃分為第一種：法定親告罪：五種親告罪：侮辱罪，誹謗罪但嚴重危害社會秩序和國家利益的除外。暴力干涉婚姻自由，但引起被害人死亡的除外。虐待罪，但引起被害人重傷、死亡的則第四章第五章規定的有期徒刑在三年以下的刑事案件。第三種：公訴轉自訴的案件：告訴人有證據證明本應該是由公安機關或者人民檢察院追究的侵犯其人身財產的案件，但是不予追究。對象條件來看：必須有告訴權的人。時間條除外。第二種：酌定的親告罪：被害人有證據證明的輕微刑事案件，屬于刑法分件來看：司法機關控制之前。行為后果來看：不論犯罪嫌疑人是否同意，被害人不接受犯罪嫌疑人的悔罪就可以直接交由司法機關處置[1]。簡單來說，首服適用的范圍是親告罪，告知對象是親告權人，一般情況下被害人和被害人不能告訴的被害人的近親屬。然后犯罪人必須同意告訴權人將自己的罪行告知司法機關，如果雙方當事人選擇了和解，私了之后，就不再成立首服了。如果被害人不同意，犯罪人必須同意將自己的罪行交由司法機關處置，如果犯罪人不同意，加以阻攔或者逃逸就不可能成立首服。

二、首服制度的重要功能

首服制度設立有利于遵守罪刑法定的原則。通過分析首服制度的成立要件可以知道首服制度跟我國現行的自首自讀本質上是相同的，而且就我國的自首制度的解讀，其適用范圍是可以應用在所以類型的犯罪中，所以自然也包括親告罪，但是實踐中往往無法涵蓋到親告罪自首的內容，所以可以將首服作為自首的一種特殊形式固定下來。這也與基本的立法宗旨意趣一致。都體現了刑法的在設立自首時的寬宥理念。首服簡單來講就是親告罪的自首，我國有親告罪的設計，在量刑情節中也有自首的從輕規定，所以明文規定首服才有利于罪刑法定原則實現，明確規定入法，才符合法無明文規定不為罪，法無規定不處罰的原則。

首服制度跟親告罪關系密切，有利于親告罪目的的實現。承認自訴案件的自首有利于親告罪制度的完善和實施。親告罪最能體現刑法的自由價值。這和首服制度是相同的。張明楷教授在他的《外國刑法剛要》一書中指出：國外刑法確定親告罪的主要兩點理由：一是會涉及被害人名譽，二是犯罪情節輕微，需要被害人決定是否追究。這在當今的中國社會同樣具有現實意義。司法是維護公平正義的最后一道防線，但是并不一定是最好的解決辦法，中國國情是熟人社會，很多情況下大家不愿意通過司法途徑來解決，不想惹上官司，親告罪就給了被害人更多的選擇權利，被害人可以放棄求行權而選擇私力救濟，選擇私了，調節，這樣可以保護個人隱私，也有利于做到定紛止爭，比如強奸罪，很多女性為了保全自己的名聲，不想在法庭上將自己隱私或者認為羞恥的內容公布于眾。侵犯個人信息，偷拍透露別人隱私，或者公布別人的裸照，公開別人的個人信息，這時被害人可能并不知是何人所為，想讓犯罪嫌疑人受到懲罰必須通過司法途徑，但是又將意味著自己隱私的暴露，有可能自己的隱私暴露無遺，一遍遍陳述了自己受到侵害的過程，重復這當時的痛苦，在人性角度上看這是非常殘忍的事情，會對被害人的身心造成傷害，甚至影響到他們的正常生活。如果這是規定了首付制度，就可以解決這個問題，首服制度將選擇的權利交給了被害人，被害人可以選擇私了也可以選擇司法程序，犯罪嫌疑人在向被害人認罪的時候就做好了被害人會將自己交由司法機關處理的準備。首服制度是設立起從寬處罰的規定也是對犯罪嫌疑人的感召。親告罪最初的立法宗旨體現的刑法的寬容精神和謙抑價值，所謂謙抑，是指縮減或者壓縮。刑法的謙抑性，是指立法者應當力求以最小的支出——少用甚至不用刑罰(而用其他刑罰代替措施)，獲取最大的社會效益——有效的預防和控制犯罪[3]。簡單來講就是能不用就不用，刑罰是作為保護權益的最后一道屏障。

首服制度出現的時代背景和立法追求也符合當今的刑事立法理念，也符合以德治國和依法治國相結合的理念。唐代的法律特點禮律合一是非常鮮明的，這也體現了自古以來的儒家文化雖宣揚的仁政思想，唐代的法律注重禮與法的融合，注重親屬關系，注重血緣關系的維系。“禮”和“法”的融合對唐代統治者維護起統治的穩定性，收服民心有很大的幫助，也是唐代：“德禮為政教之本，刑罰為政教之用”的立法原則，注重教化[4]。這和中國的刑事政策也是一脈相承的，將首服制度明確立法化符合寬嚴相濟的刑事政策。《論語》中“過則無擅改”體現儒家性本善的思想，與如今寬嚴相濟的的刑事政策，體現寬宥的刑法理念，構建和諧的法治社會的刑事政策不謀而合。充分體現以德治國和依法治國相結合的理念。建設社會主義法治國家的進程中，健全的法制體系是第一步，法制體系建立之初結合實際情況，在傳統的法律制度上吸取精華，與時俱進，建立具有中國特色的社會主義法律體系。亂世才用重典，在當今社會顯然提倡寬嚴相濟，對輕罪從輕處罰，一般預防和特殊預防中，強調特殊預防，讓法律起到指引，懲罰，評價等作用的同時更注重法律對公民的教育作用。

首服制度的設立有利于刑罰目的的實現。對量刑減刑方面提供了積極的意義。從刑罰目的實現的角度分析：量刑適當與否，是衡量刑事審判質量的一個重要標準，它直接影響刑法積極功能的發揮與刑罰目的的有效實現，關系到國民對刑事審判的尊重信賴或貶抑輕蔑[5]。從張明楷教授這句話中，我們可以清楚的了解到，自首制度是重要的刑事良性制度，關乎著刑法目的的實現，也是整個刑事立法的重要環節，自首制度是否完善影響到司法實踐中實踐是否能夠順利進行，對犯罪預防目的預防的實現有重大影響。在《論犯罪與刑罰》一書中，第十二章，刑罰的目的寫到：“經過對上述真理的簡要探討，我們看到：刑罰的目的既不是要摧殘折磨一個感知者，也不是要消除業已犯下的罪行。刑罰的目的僅僅在于：組織罪犯再重新侵害公民，并規誡其他人不要重蹈覆轍。因而，刑罰和實施刑罰的方法應該經過仔細推敲，一旦建立了對稱關系，它會給人一種更有效，更持久，更少摧殘犯人軀體的印象。[6]”犯罪嫌疑人已經犯罪了，比如已經犯了故意殺人罪，被害人已經死亡，這是如果再剝奪犯罪嫌疑人的生命，被害人也不會再活過來，相反司法變成了剝奪犯罪人的劊子手，這也是西方國家為什么廢除死刑的原因。國外的法律最開始的本源都是從宗教發展而來，所以國外人們對于法律的認同感就是來源于對宗教的信仰，由于對宗教的信仰，國外認為人的生命是高貴的，剝奪生命是罪惡的，這就沒有“殺人償命”的意識。所以也決定了他的刑法目的并不是非要給予犯罪嫌疑人同樣的痛苦，而是希望犯罪人可以改過自新，進行懺悔，彌補自己所犯下的罪惡。中國的刑法體系如今也經歷著重大的變革，逐漸從以死刑為中心的刑法體系發展成為以罰金刑為中心的刑法體系，這里也體現了法律規范的教育功能，和刑罰規范更加注重特殊預防，“亂世而用重典”在社會風氣不好，動亂頻發的時候要加大一般預防的設置，當今社會，更加適合加強特殊預防，而首服制度就是有利于針對犯罪人在犯罪問題上進行預防。通過首服制度的設立，通過寬大的刑事政策，對犯罪分子主動投案，悔過自新的行為進行鼓勵，對他們進行改造，把他們引領到改過自新的道路上。對犯罪人，可以瓦解犯罪分子，規勸他自動投案，改過自新，有效的實現刑法的目的，加強刑法的準確性。特殊預防和一般預防自由和效益價值。

首服制度的設立也有利于沖突的解決，可以結合刑事和解和輕案速裁程序解決沖突。結合對被害人可以保護隱私，保障自由，“遲來的正義非正義”設立首服制度也便于發現犯罪及時解決案件，很多親告罪在實踐過程中也是很復雜，偵查起來也很有難度，比如誹謗罪，犯罪嫌疑人到處散布謠言，“三人成虎”這對被害人的名譽，心理傷害很多，而偵查起來很難發現到底犯罪人是誰，案件久拖不決，被害人含冤而終，多年以后平反還有何意義？怎談正義？而設立首服就有利于解決這個問題。自首制度的設立的最初目的是節約司法資源，對于侵犯法益輕微，社會危害性小的案件就可以采取當事人和解的方式進行，也可以采用民事和形式相結合的解決方式[7]。通過對刑事速裁程序和形式和解的學習，我認為將首服制度與這兩項制度相結合，能夠更充分的發揮其追求效率和公正的作用，有利于沖突的有效解決。刑事速裁程序適用的范圍就是事實清楚，證據確實充分，被告人自動認罪的情形。所以從這里就可以看出親告罪的自首情形同樣可以結合刑事速裁程序。[8]而且從刑事速裁的設計原理來看，刑事速裁設計時在時間維度上的價值取向就是效率，快速解決糾紛，提高司法效率。在量刑維度上在遵循罪行相適應的原則下從輕處罰，由此可見，刑事速裁程序與首服制度的立法原意是相通的，兩相結合有利于沖突的有效解決。以上提到的首服制度的幾點功能也并非孤立存在，而是相輔相成的。

三、首服制度的新設計

通過對首服制度的研究和對對目前刑法立法和司法實踐方面的分析，首服制度尤其存在的必要性，我認為應該將首服制度吸收到目前的自首制度中來，并對首服制度進行簡單的設計：

第一：在刑法第六十七條增加一條第三款：首服制度就是犯罪人實施了告訴才處理的犯罪以后，同有親告權人承認自己的犯罪事實，并且同意親告罪的被害人，有告訴權的人向司法機關告發的行為。

第二：通過司法解釋的方式明確首服制度，將它作為一種自首制度的特殊形式規定下來明確首服制度適用的具體模式。明確適用的罪種范圍：現在學者對首服的認識普遍認為是對親告罪的自首，而應該明確親告罪不僅僅應該是五種法定的自訴案件，還應該有酌定其起訴案件，比如小額盜竊案件，詐騙案件，如果犯罪嫌疑人能夠主動找到被害人認罪退贓，也同樣適用首服制度進行從寬或者免除處罰，被害人也可以選擇私了或者交由司法機關處置，并且可以由雙方當事人自由選擇是否適用速裁程序。

在認定首服是否成立的時候，增設主觀方面的因素的考量，唐代主要是悔罪，綜合考慮主管客觀因素，在自首成立的方式上兼顧情法，擴大自首的方式，比如現有的自首制度承認犯罪嫌疑人在親人規勸下去司法機關認罪成立自首，也應該擴展到親人可以代為自首。

按照自首的時間來減輕刑罰。自首成立的時間就是犯罪人實施了犯罪行為，但是罪行尚未被發覺時，就是尚未被司法機關采取強制措施之前，犯罪嫌疑人主動歸案。犯罪人歸案的時間的時間越早，刑法減輕的幅度越大，這也是可以鼓勵犯罪人及時改過自新，有利于司法高效性的體現。鼓勵犯罪嫌疑人盡早投案爭取寬大處理。未來追求司法的效益價值，提高司法的效力，也可以結合速裁程序，結合小額財產的刑事犯罪案件，當事人沒有達成和解時，被害人選擇告訴時，用速裁程序進行審理。將首服制度用于小額的財產犯罪和部分親告罪中，符合現代刑法精神，歸還被害人財產，能保護被害人的利益，將損害降到最低。有利于犯罪人改過自新，回歸社會。

四、結語

本文通過分析首服制度的本質研究，對比自首的實質要件分析，得出首服和自首在本質上是相同的。通過分析首服制度產生的時代背景和立法目的，并結合受中華法系影響的韓國和日本依舊存在著首服制度，結合目前我國立法和司法實踐中的問題，唐代的首服制度對今天依舊具有值得借鑒的地方。通過提出對首服制度的立法建議，希望實現我國寬嚴相濟的刑事政策，體現寬宥的方針，幫助犯罪嫌疑人，被告人早日改邪歸正，自首制度能夠體現引人向善，體現法律的教化功能，體現以德治國和依法治國的理念，能夠幫助早日實現法治國家的夢想。