“涉黃”行為的認定及公安實務研究

張金明

遼寧公安教育培訓中心，遼寧 鞍山 114000

一、網絡裸聊行為的認定問題

2007年的北京網絡裸聊無罪案和2008年浙江法院判決的全國首例網絡裸聊有罪案，在社會上引起強烈反響。裸聊行為是淫穢表演還是傳播淫穢物品，裸聊行為到底是道德約束還是涉嫌違法犯罪，拷問著人們的神經。在公安實務中，“網絡裸聊”行為主要有表現為：一是以牟取暴利為目的，組織他人進行淫穢表演；二是在網上公共會議式的相對開放的空間，相互進行淫穢表演；三是私密空間點對點式的裸聊。司法實踐中，對于第一種情況或按組織淫穢表演罪或傳播淫穢物品牟利罪進行處理，沒有什么歧義。而對公共會議式及點對點式的“網上裸聊”行為如何處理，存在著法律上的盲點及定性上的分歧。

無論是無罪案的網絡裸聊還是有罪案的網絡裸聊，裸聊行為從表面上看符合“傳播淫穢物品罪”“傳播淫穢物品牟利罪”“組織淫穢表演罪”或“聚眾淫亂罪”的犯罪構成要件?？墒?，經過細致分析，按照刑法的立法精神，單純的不以牟利為目的裸聊行為并不符合前述四種犯罪的任何犯罪構成。因為根據刑法學規定，傳播淫穢物品罪或傳播淫穢物品牟利罪中的向公眾傳播淫穢的“影片、音像”等物品，特指事先制作、編輯的影音文件。也就是說，在聊天的過程中，如果展示的是裸體照片，或者事先錄制的裸體視頻，則符合“傳播淫穢物品罪或傳播淫穢物品牟利罪”的犯罪構成。而單純的不以牟利為目的裸聊是以自己的身體裸露給對方看，對方是特定的對象，人的身體不能認定為物品，裸聊的視頻是現場直播的，不是行為人事先錄制的，所以單純的不以牟利為目的裸聊行為不符合該兩種犯罪構成的客觀要件。另外，“組織淫穢表演罪”的犯罪構成，強調的是行為人組織他人進行淫穢表演，而不是行為人自己表演，也就是說得有組織行為。在實務中，裸聊時有的行為人雖然還做著淫穢動作，屬于一種“表演”行為，但由于裸聊行為人是自己在“表演”，并沒有組織他人進行表演，因此，行為人單純的裸聊行為也不符合“組織淫穢表演罪”犯罪構成。那么，裸聊行為符不符合“聚眾淫亂罪”的犯罪構成的客觀要件呢？通過分析我們發現，“聚眾淫亂罪”的“聚眾”，在我們現有的刑事立法中，是指在現實某一個空間，即在一個共同的場所聚集多人。而無論是北京網絡裸聊無罪案還是浙江網絡裸聊有罪案，行為人都是在虛擬空間進行。因此，從嚴格刑法學意義上講，“網絡裸聊”行為也不符合“聚眾淫亂罪”的犯罪構成。

那么發生在浙江的全國首例網絡裸聊有罪案，到底有沒有相關的法律依據作支撐，是浙江法院冒天下之大不違而枉法裁判嗎？當然不是。根據最高法院《關于辦理利用互聯網、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》的規定，利用聊天室、論壇、即時通信軟件、電子郵件等方式傳播淫穢電子信息的，以傳播淫穢物品牟利罪或傳播淫穢物品罪定罪處罰。

綜上所述，“網絡裸聊”行為如何認定問題，嚴格按照刑法的規定，除了組織淫穢表演的裸聊行為涉嫌犯罪外，其他的裸聊行為是不涉嫌犯罪的。也就是刑法對網絡虛擬空間的發展速度是始料未及的，人的身體不是物品以及虛擬空間無法聚眾淫亂都是刑法的立法精神。然而最高法針對網絡虛擬空間的快速發展，針對網絡形形色色的違法犯罪行為，對刑法中規定的制販賣傳播淫穢物品方面的犯罪做出了擴大的司法解釋，所以按照最高法的司法解釋精神，網絡裸聊行為是可以構成犯罪的。

二、利用互聯網下載、查閱淫穢信息行為的認定問題

河南南陽小伙任某下載了一部淫穢影片自己在家中觀看，被當地公安機關因涉嫌傳播淫穢信息給予警告，同時罰款1900元行政處罰的案件塵埃未定。吉林一男子在家中下載多部成人片，被行政拘留15天罰款3000元又引起軒然大波。那么，公安機關在日常治安檢查中，發現行為人利用國際互聯網下載、查閱淫穢信息的行為如何認定，到底能否確認違法給予治安管理處罰呢？根據公安部33號令的規定，任何利用國際聯網制作、復制、查閱和傳播宣揚封建迷信、淫穢、色情、賭博、暴力、兇殺、恐怖，教唆犯罪信息的單位和個人，確認為違法行為。公安機關對公民個人給予警告、沒收違法所得、可以并處五千元以下的罰款的處罰；對單位公安機關可以給予警告、沒收違法所得、可以并處一萬五千元以下的罰款……等。構成違反治安管理行為的，依照治安管理處罰法的規定處罰；構成犯罪的，依法追究刑事責任?；诖艘幎?，給下載、查閱淫穢信息的行為人處罰是沒問題的，但是公安部的33號令的法律效力如何呢？這是我們在適用該法之前必須弄清楚的問題。

在行政執法過程中，行政主體要依照法律、法規、規章等規范性文件，要遵循后法優于前法、特別法優于普通法、上位法優于下位法的效力優先原則。根據《立法法》的規定，法律的效力高于行政法規、地方性法規、規章。警方在辦理此案或其他行政處罰案件時，首先應該適用法律，如果法規、規章只是對法律規定具體化，且不與法律相抵觸，可以同時適用。但法規、規章如果與法律規定不一致，則只能適用法律，而不能適用法規、規章。我們知道，《治安管理處罰法》是全國人大常委會制定的法律，其法律效力明顯高于公安部33號令，因此，應首先適用《治安管理處罰法》，而該法沒有規定下載、查閱淫穢信息是違法行為。針對警方認為的既然《治安管理處罰法》對查閱淫穢信息沒有明文規定，而公安部33號令中有明文規定，就應依照后者進行管理的說法，筆者認為，在上位法律規范尚無具體規定時，下位法律規范可以作出規定，一旦上位法律規范就此事項有了規定，下位的法律規范必須服從。公安部33號令可以對《治安管理處罰法》規定的處罰予以細化，設定拘留和罰款的不同檔次，但不能在《治安管理處罰法》規定之外，增加處罰的行為、種類和幅度。下位法改變有關受罰行為、種類、幅度三項規定，即為違法之法，當然不能適用。

我們由此得出的結論是，依據《治安管理處罰法》的規定，行為人利用國際互聯網下載、查閱淫穢信息不是治安違法行為，而是由道德去約束的范疇，不能當然給予治安管理處罰。

三、觀看淫穢音像或淫穢表演等行為的認定問題

當延安“夫妻黃碟案”發生后，法學界就對延安警察查處夫妻在家中觀看黃碟的法律適用問題進行研究。探討國務院《關于嚴禁淫穢物品的規定》及1990年公安部“除六害”的通知兩個規范性文件是否能支撐延安警察查處夫妻黃碟案的依據。但通過分析發現，《關于嚴禁淫穢物品的規定》僅僅規定，對觀看淫穢錄像、電影、電視、傳看、傳抄淫書、淫畫，屢教屢犯的，主管部門只能給予行政處分而不是行政處罰。另外，該規范性文件已被廢止，所以《關于嚴禁淫穢物品的規定》不能作為查處觀看淫穢音像或淫穢表演行為的依據。

另外，關于公安部“除六害”的通知規定，對在家庭成員中多次播放淫穢錄像、錄音而不屬于制作、復制或傳播的行為，應給予治安管理處罰。那么，“除六害”的通知是否可以作為公安機關對觀看淫穢音像行為人進行處罰的根據呢？筆者持否定態度。因為公安部“除六害”的通知作為公安機關辦理案件的內部規定，不能與法律精神相沖突，在法律沒有明確規定的情況下做出的越權規定是沒有法律效力的，更何況“除六害”的通知把處罰的對象僅限定于“家庭成員”。

就規范依據而言，《治安管理處罰法》只規定了制作、運輸、復制、出售、出租淫穢的書刊、圖片、影片、音像制品等淫穢物品或者利用計算機信息網絡、電話以及其他通訊工具傳播淫穢信息的行為才受到嚴厲禁止，行為人單純觀看淫穢音像或淫穢表演等的行為不在其所禁止之列。因此，在目前的法律框架下，行為人觀看淫穢音像或淫穢表演等是由道德規范調整的行為，而不涉嫌違法，不能給予治安管理處罰。

四、“涉黃”案件的證據和審查要點

公安機關在查處“涉黃”案件中，對淫穢表演案件現場要重點搜集以下證據：對進行淫穢表演的行為人及觀看人員進行攝錄，尤其是對查處時正裸露身體的淫穢表演行為人要重點攝錄；現場查獲的賬單、節目表、演出日程表等書證；淫穢表演行為人的工號、所在包廂號；用于表演的香煙、啤酒、飲料等物品；現場用于看場的管制器具等。網絡淫穢表演案件現場要重點搜集以下證據：現場的賬本等書證；扣押用于作案的電腦，提取聊天記錄等信息；用于淫穢表演的設備、物品等。

對淫穢表演行為人及工作人員的審查：本人的基本情況，以及所持賬號、密碼；何時何地參加該表演活動，在活動過程中具體從事何種工作，何時到該場所進行表演或工作；淫穢表演活動組織者的基本情況，何時開始組織，淫穢表演行為人及工作人員的報酬；節目類型，裸露程度及是否有模仿性行為動作，與觀眾的互動情況；觀看費用或演出的價格，每天演出的次數、收入等；網站視頻付費系統程序的提供者、現場查獲的賬單、節目表、演出日程的具體內容及制訂者；互相辨認，重點辨認組織人員。對觀眾的審查：本人基本情況；詳細詢問節目演出的情況；以前是否在此處觀看過類似的節目；辨認淫穢表演行為人、工作人員及組織人員。

[1]黃勝，張斌.網絡涉黃犯罪若干法律適用問題思考[J].法制與社會，2009(31).

[2]李洪波.裸聊若干法律問題研究[EB/OL].中國法院網.

[3]郭星彤.新媒體時代下對快播涉黃案件的解讀與思考[J].傳播與版權，2016(7).