代他人購買毒品用于共同吸食行為的司法認定

錢 瑩

上海市松江區人民法院，上海 201620

一、一般販賣毒品行為與代購行為之判斷

“代購毒品”問題一直為我國的毒品犯罪研究所關注。毒品犯罪中的“代購”是指代為購買毒品行為，而狹義的“販賣”是指明知是毒品而非法銷售或者以販賣為目的而非法收買的行為。[1]一般案件中，代購毒品行為與販賣毒品行為特征高度重合，都有購毒者向相對方交付錢款、相對方向購毒者交付毒品的行為，表面上看都屬于財物與毒品的交換，在很多情況下難以區別。許多販毒者到案后都辯稱自己系幫人代購，而其提供的“上家”因沒有被抓獲，往往很難查證是否真實存在，有無加價銷售的證據就更難以獲得了。由于毒品犯罪的隱蔽較強，缺乏證人證言、同案犯供述是審判實踐中常遇到的情況，如果因為行為人提出上述抗辯使得案件因缺乏證據而陷入僵局，會導致放縱犯罪的后果。因此，考慮到毒品犯罪的危害性和隱蔽性，一般的毒品案件中，僅有行為人辯稱有上家存在的情況下，只要行為人和購毒者之間存在毒品和錢款的交易，都推定行為人的行為屬于販賣毒品。這種推定也符合社會一般常理，如果沒有利益驅動，一般人也不愿冒這么大的風險將毒品這類違禁品投入流通市場。但行為人提出自己系代購的辯解有合理解釋或足夠證據證明的，可以推翻上述事實推定，如：1.購毒者與行為人之間有父母子女、兄弟姐妹、夫妻等親密關系；2.購毒者與販毒者之間有事先約定好購買毒品的價格和數量，行為人系受購毒者委托向指定的販毒者購買；3.購買毒品的錢款由購毒者事先交付給行為人等情況。

二、代購中有無牟利之判斷

根據《武漢會議紀要》規定，行為人為他人代購僅用于吸食的毒品，從中牟利的，構成販賣毒品罪。在認定行為人的行為為代購行為后，確定行為人是否構成販賣毒品罪的關鍵點在于確定行為人代購毒品用于共同吸食是否構成牟利。對此，有人認為，代他人購買毒品用于共同吸食行為與《武漢會議紀要》列舉的“以販賣為目的收取部分毒品作為酬勞”相類似，免費吸食毒品本身就應認定為獲取利益或者好處的一種，屬于變相加價行為，應當認為從中牟利。但筆者不認同這種觀點，筆者認為代他人購買毒品用于共同吸食行為不構成牟利：

(一)代購牟利的“利”為物質利益

無論從社會一般觀念、法律規定還是審判實踐角度，代購中的牟利的“利”應僅包括物質利益為宜。1.從刑法理論及社會一般觀念來看，販賣毒品是指有償轉讓毒品的行為，即行為人將毒品交付給對方，并從對方獲取物質利益。[2]物質利益包括貨幣、毒品、車輛等可以用金錢衡量的財產性利益。而對就業機會、職位晉升、性服務等非物質利益與毒品的交換，不認為是販賣毒品。對牟利的代購毒品行為之所以要追究刑事責任，是因為這實質上是一種變相加價販賣毒品行為，是對販賣的一種補充。故此處牟利的“利”的外延不應超過販賣毒品獲得的“利”的范圍。2.從法律規定上看，《武漢會議紀要》對從中代購中牟利的列舉均系物質利益。其規定：“行為人為他人代購僅用于吸食的毒品，在交通、食宿等必要開銷之外收取“介紹費”、“勞務費”，或者以販賣為目的收取部分毒品作為酬勞的，應視為從中牟利，屬于變相加價販賣毒品，以販賣毒品罪論處。”該規定視為從中牟利的一些情況作了列舉，即在交通、食宿等必要開銷之外收取“介紹費”、“勞務費”，或者以販賣為目的收取部分毒品作為酬勞，均屬于物質利益的范疇。按照該規定的精神，牟利的“利”應與上述列舉的利益屬于同一性質，即應限制為物質利益。

(二)代購后“共同吸食”行為的定性

以案件為例：甲、乙出資1，000元人民幣，委托丙通過其掌握的冰毒銷售渠道，購得冰毒，并于甲、乙共同吸食。該案中，首先，行為人不是出于販賣的目的。行為人購買毒品前，委托其購買的人并無給予其好處的事先承諾，是在代購毒品行為完成后獲邀共同吸食的。其次，行為人的代購行為本質上是一種購買毒品的行為。代為購買中購毒人是以自身行為與售毒者完成交易，不存在中間代理的問題。[3]再次，共同吸食的好處無法完全用金錢衡量。故丙代他人購買毒品用于共同吸食行為就不能認定代購牟利，不構成販賣毒品罪。

[1]張世琦，張銳銘，著.刑法罪名例解)[M].北京：人民法院出版社，2016，8：682.

[2]張明楷.刑法學(下)[M].北京：法律出版社，2016，7：1142.

[3]張軍，江必新，張立勇，應勇，高憬宏主編.刑事審判實務教程[M].北京：中國法制出版社，2013，1：567.