語言視角下的刑法總則問題研究
——以正當防衛為例

王 嫻

中央民族大學，北京 100081

刑法這一社會科學無疑圍繞語言展開，刑法的載體是語言，其涉及的人性、邏輯、經驗都與語言有關①，貫穿于立法、解釋、刑法的適用整個過程。從案例中我們可以想到刑法總則的語言的些許問題，例如王某因為與李某私人恩怨，召集朋友邵某、孫某等，在李某回家時將其攔住，王某持大砍刀、其他人拳打腳踢，李某使用隨身攜帶的刀子向孫某捅去，致使孫某失血過多死亡，其他人受傷，李某也被王某砍傷。關于本案，主要的爭議的焦點在于行為人是否屬于正當防衛？是否特殊防衛？是否構成防衛過當？什么是“必要限度”？什么是“重大損害”？這一定程度上反應刑法總則語言存在一定的缺陷。

一、正當防衛解釋的語言分析

(一)概念分析法

“沒有限定嚴格的專門概念，我們便不能清楚地和理性地思考法律問題。沒有概念我們便無法將我們的法律思考轉變為語言，也無法以一種可以理解的方式把這些思考傳達給他人。如果我們嘗試完全否棄概念，那么整個法律大廈就將化為灰燼。”②概念是一種思維的產物，能夠反映事物的本質屬性，對于人們正確認識事物起著基礎性的指引作用，也是解決法律問題所不可或缺的成分。

1.正當防衛概念的內涵

概念的內涵能反映事物的特有屬性。正如《刑法》第二十條第一款所言正當防衛的概念的內涵，即是指為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的行為。在詞典中，防衛的意思就是指防御、保衛，通常是正義的行為，這種情況下與正當防衛存在近義性，只是一個是普通用語，一個是專業法律術語。

2.正當防衛概念的外延

概念的外延指的是具有事物特有屬性的具體事物。正當防衛概念的外延有防衛過當、特殊防衛情形，雖然在外在的表現形式有一定的差異，但是具有正當防衛的內涵所具有的屬性特征，即有“家族相似性”的特點，也具有“意思中心”以外的“開放結構”的特點。防衛過當③是由于正當防衛行為超出了必要的限度造成了重大的損害，特殊防衛④是造成了不法侵害人傷亡。前者從質的角度來說的，其本質屬于正義的范疇，其本身并不是不正當防衛，從量上來說，只是超出適當的范疇；后者在質、量方面都是符合了正當防衛的要求，無疑是正當防衛。由于語言處于不斷變動的狀態并且無法完全預見，使之具有開放的結構，可能存在邊界模糊的特點，所以在概念解釋時兼顧內涵與外延。

(二)語義解釋法

1.“不法侵害”的語義

在刑法第二十條第一款中的“不法侵害”一詞，立法并沒有進行詳盡的闡述，也就導致理論與司法實踐存在一定的差距與困惑。立足于立法本意，“不法侵害”是由于犯罪行為或者違法行為而侵害到法益的行為，應當具有侵害性、違法性、緊迫性、可制止性的特征，與其危害性程度相適應。

2.“必要限度”的語義

在司法實踐中，法院判決一般是以行為人是否造成了不法侵害人重傷或者死亡來判斷是否超過“必要限度”，偏向于結果相當性，但這種方式并不能結合行為人當時的具體情況考慮。在尊重文本的前提下，“必要限度”同時考慮必要性和相當性兩個因素更為合適，結合當時不法侵害的強度、迫切性程度、侵害的法益來綜合考慮。

語義分析是包含文義解釋在內的解釋方法是所有解釋方法中處于第一位階優先適用的，但這絕不是要斷章取義或是咬文嚼字，而應該尊重文本，遵循正義的價值基礎，通過其客觀含義發現立法意圖，分析語言的語法、語境，進行細致的研究。語義解釋應適應時代的流變，注意法律之間的相互協調，有可能同一詞匯處在不同的語境下會有不同的含義，要注意整體與部分的理解。

二、刑法總則語言的缺陷與完善

(一)刑法總則語言的缺陷

綜觀我國刑法的發展歷程，法律規范的修改與制定一定程度上受到政治、文化、歷史等眾多方面的影響，況且時移世易，難免會存在不完善、值得商榷之地，實屬正常。

1.刑法總則用語中的問題

不難發現其刑法總則語言存在的問題，如不夠明確，例如《刑法》第三十八條⑤此處的“特定”對于一般公眾來說是難以理解的，何謂“特定”？這是有待進一步明確的；不夠周延，例如《刑法》第六十六條⑥刑法行為規范的要求是對行為有規制作用，防止行為人對社會的危害，而爆炸、投放危險物質等在相當程度上是存在嚴重的社會危害性的，而本條只是限定了三種類型，在嚴謹性和周延性方面有所缺憾；過于強調彈力性就容易導致擅斷和徇私，這不得不說是弊端。

2.有關因果關系的問題

在司法實踐中，刑法有關的案情往往不是單純的一因一果，有可能一因多果，也有可能多因一果，這就會出現在案件的發展過程中介入了其他諸如自然因素、行為人自己的因素、他人的因素等等情況，導致案件的判斷出現差異。例如，甲想殺乙，將乙打成重傷，之后乙昏倒海灘上，甲離開。海水漲潮吞沒乙，乙死亡。首先，甲對乙的重傷對乙的死亡作用大，前后有因果關系；其次，漲潮不異常，前后有因果關系最后，漲潮對死亡作用大，前后沒有因果關系。結論，甲的前行為與乙的死亡有因果關系。按照一般人的觀念不會有這么復雜的思路，這就會導致公眾不明白案情結果的由來，妨礙了其預測可能性。

(二)刑法總則語言的完善

1.刑法總則的語言適度清晰

正如我們所了解，刑法總則是如同主旨性的綱領，是對于犯罪與刑罰的基本性規定，所以無疑存在概括性與抽象性。但是也應該適當地做出一些限制，即使不能完全明確，也應當適當清晰，如對因果關系、共同犯罪未完成形態進行進一步具體的規定，符合一般公眾所認可的共通觀念，否則就會引起公眾的誤解甚至反對，也不利于維護法律的權威性。例如《刑法》第五十三條⑦強調的是繳納能力，但是不能夠概括完全，因為大多情況不是行為人不繳納，或者是災禍造成的不能繳納，而是其本身沒有能力繳納，所以如果采取強制執行，將違背立法精神，更甚者說是一種逼迫，建議刪去如果由于遭遇不能抗拒的災禍。

2.采用刑法典與附屬刑法雙文本模式

由于調整法律關系的不同，不同的法律是僅僅針對不同的法律關系，所以一門法律不可能面面俱到，而且單一的刑法典文本如果規定了大量的規范，就會顯得十分冗雜和繁瑣，而附屬刑法可以在其他非刑事規范中規定一些相關的犯罪和刑罰，這樣不僅可以完善刑法有關的規定，加強體系性，也有利于權利、義務的保護與實現。

3.采用民眾立場

我國《憲法》第二條規定中華人民共和國的一切權力屬于人民。保障人民當家做主，體現人民意志是不懈追求，從人民立場出發尤為重要。這在刑法語言規范中的要求即是符合人民的預測可能性，具有公平正義的特性并且公眾所能接受，從而維護法律權威，保證司法公信力。⑧

綜上所述，在全面推進依法治國的今天，健全中國特色社會主義法治體系尤顯重要，刑法語言體系的完善與發展不可忽視，刑法修正案的不斷出臺顯示出我國法律制度體系與社會發展的契合程度越來越高。這也意味著要求對相應的犯罪、刑事責任、刑罰處罰都有較完善的語言體系，當行為人觸犯刑法，構成犯罪時能夠受到相應的制裁，也能夠合理地維護受害人的合法權益。

[ 注 釋 ]

①趙小鎖.論刑法與人性、邏輯、經驗、語言的關系[J].貴州師范大學學報(社會科學版)，2014(5).

②[美]博登海默.法理學：法律哲學與法學方法[M].鄧正來譯.北京：中國政法大學出版社，2004：504.

③我國刑法第二十條第二款規定：“正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰.”

④我國刑法第二十條第三款規定：“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任.”

⑤刑法第三十八條規定：“判處管制，可以根據犯罪情況，同時禁止犯罪分子在執行期間從事特定活動，進入特定區域、場所，接觸特定的人.”

⑥刑法第六十六條規定：“危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質的組織犯罪的犯罪分子，在刑罰執行完畢或者赦免以后，在任何時候再犯上述任一類罪的，都以累犯論處.”

⑦刑法第五十三條規定：“罰金在判決指定的期限內一次或者分期繳納.期滿不繳納的，強制繳納.對于不能全部繳納罰金的，人民法院在任何時候發現被執行人有可以執行的財產，應當隨時追繳。如果由于遭遇不能抗拒的災禍繳納確實有困難的，可以酌情減少或者免除.”

⑧趙小鎖.論心理、程序和語言對刑法立法公信力的影響[J].人民論壇·學術前沿，2016.10.

[1]趙小鎖.論刑法與人性、邏輯、經驗、語言的關系[J].貴州師范大學學報(社會科學版)，2014(5).

[2]陳興良.相似與區別——刑法用語的解釋學分析[J].法學，2000(5).

[3][意]貝卡里亞，黃風，譯.論犯罪與刑罰[M].北京：中國法制出版社，2005.

[4][美]博登海默著，鄧正來譯.法理學：法律哲學與法學方法[M].北京：中國政法大學出版社，2004.

[5]趙小鎖.論心理、程序和語言對刑法立法公信力的影響[J].人民論壇·學術前沿，2016(10).

[6]陳興良.正當防衛如何才能避免淪為僵尸條款——以于歡故意傷害案一審判決為例的刑法教義學分析[J].法學家，2017(5).