網絡搜索引擎競價排名侵權責任認定研究

張梓垚

（200444 上海大學法學院 上海）

競價排名的性質，學界的爭議基本圍繞其是否屬于廣告。“大眾訴百度”案法院的判決中認為百度的競價排名不屬于廣告行為，但在“綠島風”案的判決中法院認為谷歌的“AdWords”服務屬于廣告行為。就競價排名的效果而言，的確會造成對被鏈接的第三方網站信息的推廣，但關鍵在于推廣的廣告并非搜索引擎商直接發布的，廣告主仍是第三方網站。在“陳茂蓬訴百度公司侵犯著作權”一案中，北京市海淀區人民法院認為競價排名模式本質仍是實現網上快捷傳遞、獲取信息的一種技術手段。

同時，根據薩繆爾森判斷公共產品的理論可得，只具備排他性而不具備競爭性的搜索引擎并不屬于與廣告相同的公共產品。因此競價排名并非廣告行為，其本質屬于收費式搜索引擎技術服務。那么競價排名是否應承擔注意義務？

一、間接侵權

“大眾搬廠訴百度”案中，法院判決百度的競價排名服務沒有證據證明其有為第三方網站實施侵權行為提供便利的主觀故意，因而不認定百度網直接實施了侵權行為。但雖就競價排名顯示大眾搬廠商標本身不構成侵權，但也明確指出百度的行為構成間接侵權。在“LV訴谷歌”案中，法院在認定谷歌的“AdWords”服務是否構成對LV的直接侵權時，認為谷歌為廣告商使用這些商標“創造必要的技術條件”并因此獲得報酬并不意味著服務的提供者是“使用”商標，不構成直接侵權。但同時也認為谷歌的“AdWords”服務因其不具備商業性使用而不構成間接侵權。競價排名雖然只起到影響網頁搜索結果中自然排名的作用，但并不屬于技術中立，其的確客觀上幫助了第三方網站實施了商標侵權行為，并造成了損害結果，因此應與直接侵權的第三方網站構成共同侵權。對于這種“推薦”服務，在侵權案件中可以視為一種“誘導”，在明知獲取靠前占位與經濟利益呈正相關的暗示下，會造成逐利的企業一種付費偏好，可憑借交一點錢賺足眼球，會構成一種心理驅動。

二、過錯認定

《侵權責任法》第36條第3款規定：“網絡服務提供者知道網絡用戶利用其網絡服務侵害他人民事權益，未采取必要措施的，與該網絡用戶承擔連帶責任。”競價排名提供者通過網絡參與，客觀上幫助他人實施侵權行為，有過錯的應承擔共同侵權責任。大多數國家在網絡服務商侵權責任中適用過錯責任原則。網絡服務商只承擔合理的監控義務，在存在主觀過錯、違反合理監控義務時才承擔侵權責任。最高人民法院《關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第4條就作了網絡服務商承擔過錯責任的規定。搜索引擎競價排名服務商在參與第三方直接侵權的時要判斷是否其構成侵權，要究其是否“知道”來決定其是否具有過錯。對此應借鑒《信息網絡傳播條例》，要求滿足“明知或者應知”的條件。

三、合理注意義務的范圍

有收益便有風險，即有承擔風險的義務。但關鍵在于界定注意義務的合理范圍。對于合理的注意義務，應采取紅旗標準，要慎重援引避風港原則。避風港原則本應是認定網絡服務商主觀“明知”的規則，通過合理通知，未刪除的視為明知故犯，具有主觀過錯應當承擔賠償責任。但若已經存在明知的狀態，則完全不必通過避風港原則來認定其“明知”。此時應適用紅旗標準，來認定“應知”狀態。若他人實施侵權行為的事實已像一明艷的紅旗在網絡服務提供者面前公然飄揚，以至于處于相同情況下的理性人都能夠發現時，若網絡服務提供者采取“鴕鳥政策”，則應當認定其“明知”。

《最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》（以下簡稱《規定》）第八條規定，網絡用戶提供者未對網絡用戶侵害信息網絡傳播權的行為主動進行審查的，人民法院不應據此認定其具有過錯。第十一條規定，網絡服務提供者從網絡用戶提供的作品、表演、錄音錄像制品中直接獲得經濟利益的，人民法院應當認定其對該網絡用戶侵害信息網絡傳播權的行為負有較高注意義務。因此，網絡服提供者是不負有主動審查義務的，但若從中獲取直接經濟利益，則要承擔較高的注意義務。同時，在《規定》中司法解釋明確了對于“熱播”的“應知”。據此推出對于具有一定熱度和馳名商標在內的關鍵詞的注意義務，搜索引擎負有更高的注意義務。

首先，應判斷所競價排名的關鍵詞是否屬于“知名”名稱、商標或是一般意義上顯著性較弱的名稱。對于知名的商標及名稱，或者已被有關權威機構評定的，搜索引擎服務商負有審查關鍵詞選定被鏈接網站的有關資質與執照，此行為在第三方申請競價排名服務時應同時做出。其次，應加大搜素引擎服務在涉及重大公共安全性領域的注意義務，如涉及公民生命健康權的醫療領域。對于涉及重大公共利益領域，搜索引擎負有責無旁貸的較高注意義務。

競價排名實質為搜索引擎技術服務，并不屬于廣告。在侵權糾紛案件中，若搜素引擎服務商沒有盡到合理的注意義務造成損害，則可以認定其具有過錯，構成間接侵權需要承擔賠償責任，對于注意義務的范圍應采用紅旗原則，慎用避風港原則。面對種種法律問題，一方面要加強搜索行業的自律，另一方面，也亟待司法給予統一指導意見為今后的網絡技術發展提供法律依據。

參考文獻：

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