關于對民事代位權理論的思考

李宏宇

（151800 巴彥縣公證處 黑龍江 巴彥）

一、代位權的概念的本源

代位權在民法上是一個廣義的概念，它包括繼承人代位權和求償人代位權，而后者又包括債權人代位權和債務人代位權。為此，《合同法》第73條做了規定：“因債務人怠于行使到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權，但該債權專屬于債務人自身的除外。”“代位權的行使范圍以債權人的債權為限。債權人行使代位權的必要費用，由債務人負擔。”從而確立了我國民法上的債權人代位權制度。

二、代位權的構成要件

（1）債權人對債務人的債權務必合法且確定。債權的合法有效存在是債權人行使代位權的前提和基礎，如果債權人與債務人之間的債權債務關系不存在，債權被撤銷或非法，債權人均不存在代位權。

（2）債務人對次債務人必須享有合法確定的債權，且此種債權尚未被處分，如次債務人已將所欠的債務清償則不存在代位權。

（3）債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害。《合同法》解釋（一）第13條規定：“合同法第七十三條規定的因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害”是指不履行其對債權人主張其享有的具有金錢給付的內容的到期債權，致使債權人的到期債權不能實現。

（4）債務人的債權已到期。必須是債權人對債務人以及債務人對次債務人的債權均到期，方可行使代位權。債務人履行債務的期限是債務人向債權人履行債務和債權人接受債務人履行的時間，未到期的債務一般不能主張代位權，不然將有害債務人的期限利益。

（5）債務人的債權不是專屬債務人自身的債權。《合同法》解釋（一）第12條規定：“專屬債務人自身的債權是指基于撫養關系”、扶養關系、贍養關系、繼承關系闡述的給付請求和勞動報酬、退休金、養老金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身損害賠償請求權等權利。

三、代位權基本理論略述

代位權是指債權人以自己的名義行使債務人的權利。當債務人享有對第三人的權利而又怠于行使，致其財產不當減少，危害其債權人債權的實現時，債權人可以代位行使屬于債務人的權利，以增加債務人的財產，從而使債權得以實現。代位權的法理依據源于債權效力的對外擴張。依債權的傳統理論，債權無涉及第三人的法律效力。但現代民法上，為防止債務人責任財產的不當減少，世界上多數國家設立了債務的保全制度，代位權即為債的保全制度之一，該制度的設立，使債的效力向債的關系人之外的第三人擴張。

1.代位權理論上的客體與我國立法上的客體

理論上，代位權的客體具有廣泛性，只要是債務人的權利，債權人均可主張，但法律特別規定不得成為代位權客體的權利除外，這主要是指與債務人的身份密切相關的權利。我國合同法將代位權的客體規定為債務人的到期債權，并非債務人享有的所有權利，最高法院將此到期債務又作了進一步的限縮解釋，規定為僅限于金錢給付的到期債權。我國立法規定的代位權的客體僅指約定之債，不包括不當得利、無因管理、侵權行為等法定之債，因為法定之債的內容、履行主體與方式等均來源于法律的直接規定，在時間上，其僅受訴訟期間的限制，該債的履行無期到不到期之說。

2.財產損害賠償請求與財產損害賠償之債

財產損害賠償請求權是否屬于代位權的客體，我國合同法也未明確規定，但必須注意財產損害賠償請求權與財產損害賠償之債在法律上的關系。請求權本身不是債權，而是基于債權的請求為所闡述的一種法律權能，是一種派生權利，其法律效果為請求特定人為一定行為或不為一定行為的權利。請求權作為債權的效力所產生的一種法律權能，通說認為這種法律權能包括兩個方面：一是訴訟法上的請求權，二是實體上法的請求權。按此原理，財產損害賠償請求權是財產損害賠償之債所產生的權能，既包括程序法上的請求權，也包括實體法上的請求權。當受害人在訴訟之外向加害人主張履行實體法上的損害賠償之債被拒絕或發生爭執時，受害人即向人民法院提起訴訟，即主張程序法上的請求權，請求人民法院加強加害人履行實體法上的損害賠償之債。在損害賠償訴訟中，人民法院首先確認一個事實，既是否存在損害行為，在此基礎上才能作出是否應當給付的判斷。最高法院適用合同法若干問題的解釋（一）第十一條規定，提起代位權訴訟的條件之一為：“債務人的債權已到期”。在損害行為被確認之前，是否存在應當給付的損害賠償之債倘不能確定，更談不上該債權已經“到期”。因此，在財產損害賠償代位權訴訟中，作為代位權客體的財產損害賠償請求權應僅指程序法上的給付請求權，不包括程序法上的確認請求權，也不包括實體法的請求權，即代位權人無權于訴訟之外直接請求加害人履行給付義務。故在財產損害賠償代位權訴訟中，財產損害賠償之債的內容是必須被先確定的，或必須是經人民法院或仲裁機構確認的，或次債務人對此無異議的。只有財產損害賠償之債的內容被確定之后，債務人怠于行使給付請求權，并符合其他代位權訴訟起訴條件的，債權人方可提起代位權訴訟。

[1]李桂英.稅收代位權訴訟能否適用調解之探析——一起案件引發的思考[J].廣西社會科學,2013(11):100-104.

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