商標使用問題探析

楊 婧

（030006 山西財經大學 山西 太原）

隨著商標權人的私權意識的提升，商標權益糾紛的數量日益增長，體現出商標權人對于商標本身所承載的部分公共利益屬性認識不足。商標法絕對不僅僅代表著授予商標權人個體以財產權，對商標的保護更需要在商標權人的利益、競爭者的利益與消費者利益之間保持精妙的平衡，商標合理使用作為商標侵權的抗辯事由之一，目前仍舊存在諸多問題。

一、商標合理使用界定標準及評析

基于傳統的商標法基本原理“無混淆即沒有侵權”，堅持一要件說觀點的學者認為第三人在使用他人商標時一旦存在混淆的可能性，則不能夠以商標合理使用對侵權進行抗辯。這種界定方法單純地將商標合理使用界定標準等同于商標侵權的判定標準，對非商標權人使用的主觀狀態完全不加考慮。二要件說的觀點在于要求商標使用人善意，并且應當采取適當合理的使用方法、行為。有學者認為不宜將不存在“混淆的可能性”納入客觀標準，并認為如果以商標合理使用作為抗辯事由，被告沒有承擔排除混淆的可能性的責任。對于商標合理使用標準的界定，如果將其與商標侵權界定標準作同等判定，那么商標合理使用制度則沒有構建的意義。

二、商標合理使用界定標準的主要問題

商標理論界學者對商標合理使用界定標準各執一端，他們根據不同的歸納方法，或將商標合理使用分為商業性合理使用和非商業性合理使用，或堅持商標合理使用僅包括商標商業性使用。有學者或支持商標合理使用包括敘述性合理使用和指示性合理使用，或認為商標合理使用僅包括指示性使用等。由此可見學者觀點過于龐雜，對于商標合理使用的基礎問題無法達成一致。

（一）誤將敘述性使用作為商標合理使用的組成部分

敘述性合理使用是指通用標志及描述性標志。有學者認為不能將使用第二含義強于第一含義的商標仍然認定為使用敘述性詞匯，理由是相關公眾面對具有“第二含義”敘述性詞匯時必然會聯想到商標本身，故使用人所使用的即為商標本身。這種觀點將消費者選擇時的思想活動必然化。合理使用的理論基石是利益平衡原則，知識產權的合理使用最初在著作權與專利權中形成，是指非權利人可以不經權利人人同意也無須支付費用的一種使用行為。但敘述性合理使用的運行機理與合理使用的運行機理并不一致。其一，敘述性合理使用與合理使用的使用對象來源不同。社會通用的描述性詞匯在長期反復宣傳、使用中逐漸的形成的“第二含義”，以標識商品和服務的來源。但是敘述性詞匯在成為商標之前，它首先是一個社會通用詞匯，以擁有“第一含義”為前提，商標權人想要完全限制、排除他人對該詞匯的使用，禁止作為表達自由的使用不切實際。對本身具有公共性的詞匯過度地壟斷使用，違背了商標制度的宗旨，同時會影響社會經濟的正常秩序。敘述性合理使用中所使用是商標所具有的“第一含義”，包含商品的通用名稱、圖形、型號，或者直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點或者地名等詞匯，這些詞匯本身來自公共領域，理應由社會共同享有。而著作權、專利權的對象來源于著作權人、專利權人的創作，這種創作本身并不存在于公共資源中。其二，敘述性合理使用的權力產生路徑與合理使用的不一致。一部分學者認為敘述性商標權人的權利來源于商標權人的“讓渡”，該觀點忽略了商標合理使用制度的權源與本質，非商標權人使用敘述性詞匯的權利來自對社會共有資源的“取回”。但著作權和專利權中第三人的合理使用權利來源于法律規定的免責使用，是著作權人和專利權人適度將權利讓渡給社會公眾，這里強調的是在“智慧之火加上利益之油”的同時注重平衡權利人與公眾之間的關系。敘述性合理使用與合理使用的權利來源路徑截然相反，所以無法將敘述性合理使用納入到合理使用制度的范圍內自不待言。

（二）誤將“不具有混淆性”判斷標準刪除

“商標合理使用”與“混淆的可能性”的關系問題儼然成為商標合理使用標準界定的焦點。在2013年新《商標法》修訂之前，有學者認為應當將“混淆可能性”作為商標合理使用界定標準，用以填補商標侵權判定中關于“混淆”要件的空缺。但根據新《商標法》第57條之規定可以明確我國已將“混淆的可能性”作為侵權判定的要件。故不再對上述觀點予以辨析。有學者認為《商標法》修改時不宜將“不存在混淆可能”作為我國商標合理使用的構成要件。還有學者指出若不準許“混淆的可能性”出現，那么所有指示性合理使用的抗辯都無法成立。但敘述性使用者是針對公共性詞匯第一含義的使用，并非商標的第二含義，故當商標使用者的主觀狀態是善意時，商標權人無權禁止他人使用，商標權人對敘述性合理使用所導致的混淆在一定范圍內負有容忍的義務。但指示性合理使用則要考慮“非混淆性”標準。因為指示性合理使用是一種“不得不使用”的行為方式，相應地，指示性合理使用的使用人要承擔舉證證明自己的使用行為不會給消費者造成混淆的義務?？v觀相關商標侵權的司法案例，法院在面對商標合理使用抗辯的案件時依然采用“不具有混淆性”進行判斷。

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[4]李士林.重新審視商標法的哲學基礎[J].云南大學學報(法學版),2013(01).

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作者簡介：

楊婧（1989～ ），女，碩士研究生，山西陽泉人。研究方向：經濟法。