淺析商業(yè)銀行的法律風險管理及防范

沙 納

（100089 中國政法大學 北京）

2017年7月4日，中國人民銀行在《中國金融穩(wěn)定報告（2017）》中指出了當前資管行業(yè)發(fā)展面臨的五大問題，即：資金池操作存在流動性風險隱患、產(chǎn)品多層嵌套導致風險傳遞、影子銀行監(jiān)管不足、剛性兌付使風險仍停留在金融體系以及部分金融機構(gòu)無序開展資產(chǎn)管理業(yè)務，并提出了相應的監(jiān)管對策。其中，實行穿透式監(jiān)管、打破剛性兌付、嚴格去通道化等舉措進一步強化了降杠桿、控風險、去鏈條的監(jiān)管思路，促使銀行理財業(yè)務必須進行結(jié)構(gòu)性的深化調(diào)整，銀行理財產(chǎn)品由封閉式向開放式、由預期收益型向凈值型發(fā)展勢在必行。

一、什么是凈值型理財產(chǎn)品？其發(fā)展趨勢是什么？

傳統(tǒng)的銀行理財產(chǎn)品期限往往是封閉的，收益率基本上是在初期設(shè)計的范圍值內(nèi)，理財產(chǎn)品通常被視為定期存款的替代品或延展品，存在著影子銀行、隱性擔保、剛性兌付、期限錯配等問題。從資產(chǎn)配置的性質(zhì)來看，銀行理財產(chǎn)品以固定收益、存款和非標為主。相比較而言，凈值型理財產(chǎn)品的期限是開放式的，收益率不保障，根據(jù)資金標的市場運行情況而發(fā)生實時變化，同時銀行會定期通過電子郵件、銀行操作平臺、紙質(zhì)分析報告等形式對產(chǎn)品凈值進行披露，這使得投資運作更加靈活、自由、透明。

凈值型產(chǎn)品在目前銀行資管轉(zhuǎn)型時期已漸成趨勢，部分銀行發(fā)行理財產(chǎn)品已經(jīng)以凈值型產(chǎn)品為重點，長期來看這有利于打破隱性擔保和剛性兌付。與預期收益率理財產(chǎn)品相比，凈值型產(chǎn)品最大的特征是去預期化。

從金融混業(yè)經(jīng)營的理論和實踐看，通過實現(xiàn)投入要素（特別是經(jīng)營網(wǎng)點和信息技術(shù)）共享、統(tǒng)一管理和協(xié)同效應等，不但能夠?qū)崿F(xiàn)消費者利益最大化的市場經(jīng)濟原則，使其能夠通過該綜合性服務進行最佳的資產(chǎn)配置組合，也能夠提高其市場競爭能力和經(jīng)營回報水平，并籍此促進金融體系和國民經(jīng)濟的運行效率，并在全社會范圍內(nèi)實現(xiàn)資源有效配置。

二、商業(yè)銀行是凈值型理財產(chǎn)品的運作主體

1.新政迭出，金融業(yè)進入大資管時代

銀監(jiān)會進一步擴大商業(yè)銀行設(shè)立基金管理公司的試點范圍：城商行首次進入試點范圍；保險資管可以發(fā)行資產(chǎn)管理產(chǎn)品、公募基金、設(shè)立私募基金；券商資管可以開展公募業(yè)務、發(fā)行資產(chǎn)支持證券，受托管理保險資金并取消大集合產(chǎn)品發(fā)行；基金公司可以受托管理保險基金；基金公司可以設(shè)立基金子公司開展特定客戶資產(chǎn)管理業(yè)務，并且基金子公司獲準發(fā)展類信托、PE等投融業(yè)務；私募基金可以開展公募業(yè)務。

2.商業(yè)銀行資管提升空間廣闊

銀行是從事資管業(yè)務的主要載體，其行業(yè)性質(zhì)與歷史決定了其社會地位和影響力。從目前整體資產(chǎn)管理規(guī)模來分析，我國商業(yè)銀行業(yè)存在著廣闊的整體提升空間。根據(jù)近三年來銀行同業(yè)拆借數(shù)據(jù)顯示，盡管商業(yè)銀行間的資產(chǎn)管理與規(guī)模差別巨大，但理財產(chǎn)品的融資規(guī)模卻差距相對較小。由此可見，同質(zhì)化競爭使得行業(yè)資管提升與發(fā)揮空間受限，這勢必將驅(qū)使特色銀行、混業(yè)經(jīng)營登場來迎合潛在市場需求。

3.回歸資管本質(zhì)，加大權(quán)益類投資分享資本市場發(fā)展紅利

監(jiān)管層倡導銀行理財向資管轉(zhuǎn)型，實現(xiàn)規(guī)范健康發(fā)展。2014年底以來，銀監(jiān)會明確了商業(yè)銀行理財業(yè)務是代客資產(chǎn)管理業(yè)務，允許以理財產(chǎn)品的名義獨立開立資金賬戶和證券賬戶等相關(guān)賬戶，鼓勵理財產(chǎn)品開展直接投資；明確銀行理財產(chǎn)品主要類型包括結(jié)構(gòu)性理財產(chǎn)品、開放式和封閉式凈值型產(chǎn)品，預期收益率產(chǎn)品、項目融資類產(chǎn)品、股權(quán)投資類產(chǎn)品、另類投資產(chǎn)品以及其他創(chuàng)新產(chǎn)品。

三、凈值型理財產(chǎn)品轉(zhuǎn)型期的法律風險管理及防范

混業(yè)經(jīng)營對以商業(yè)銀行為代表的金融機構(gòu)的內(nèi)部控制和風險管理具有更高的要求，如“金字塔”結(jié)構(gòu)下的資金不足風險、關(guān)聯(lián)交易風險和道德風險。更為重要的是，金融工具的內(nèi)在沖突（如收益、風險和償付機制等）、金融機構(gòu)間內(nèi)部利益不一致、多層級的管理架構(gòu)等，可能使金融機構(gòu)為了追求個體利益最大化而損害客戶（消費者）、中小股東乃至社會公眾的整體利益，甚至是釀成局部或系統(tǒng)性金融風險。在市場需求的背景下，商業(yè)銀行需要遵守法律法規(guī)，加強內(nèi)部管理，規(guī)避社會矛盾與糾紛：

1.客戶（消費者）的知情權(quán)保障

在推廣實踐中，銀行應當向客戶清楚闡述凈值型理財產(chǎn)品的背景、操作模式、投資標的、各類成本、投資策略、風險揭示、管理經(jīng)驗、歷史收益等詳細信息，使客戶的知情權(quán)不受侵犯。

2.銷售過程中的法律程序保障

在凈值型理財產(chǎn)品銷售過程中，銀行采用錄音、錄像等電子媒介手段，采用書面文字與口頭語言相結(jié)合，使銷售過程和細節(jié)有據(jù)可依。

3.規(guī)避不當宣傳或錯誤引導

銀行在銷售措辭上，如私自口頭承諾、夸大預期收益、掩飾或故意不提及產(chǎn)品的投資風險，或者對已知信息故意不披露等行為，都屬于不當宣傳或錯誤引導范疇。同時避免模糊化、抽象化的引導。

4.對客戶評估與風險揭示不到位

凈值型理財產(chǎn)品比傳統(tǒng)型理財產(chǎn)品要求客戶有更高的自我認知度，這一過程通過銀行對客戶的科學評估來實現(xiàn)，如客戶投資的目的（升值還是現(xiàn)金流）、長短期偏好、對成本（如交易成本，包括申購費、贖回費、管理費用等）的接受程度、投資策略偏好、投資風險承受能力、歷史投資經(jīng)驗等。

5.客戶信息保密機制

在零售銀行、公司銀行和投資銀行等之間及其內(nèi)部建立有效的風險隔離制度（即“防火墻”），如零售銀行內(nèi)部存款、信用卡和其他賬戶服務之間風險隔離，有效做到客戶信息的絕對保密。

[1]胡浩杰.銀行理財產(chǎn)品市場發(fā)展趨勢分析[J].金融博覽(財富),2013(10):24-25.

[2]丁筱玉.利率市場化—商業(yè)銀行如何實現(xiàn)“華麗轉(zhuǎn)型”[J].時代經(jīng)貿(mào)旬刊,2013(10):17-18.

[3]陳廣壘.富國銀行究竟做錯了什么？新浪財經(jīng)意見領(lǐng)袖.http://finance.sina.com.cn/zl/bank/2016-10-17/zl-ifxwvpaq1489440.shtml,2016-10-17.作者簡介：

沙納（1980～ ），女，漢族，浙江寧波人，中國政法大學2016級法學碩士研究生，研究方向：經(jīng)濟法。