試論我國國際私法中有關(guān)保護(hù)弱方原則立法的不足與完善

孫衍春

（710122 西北政法大學(xué) 陜西 西安）

一、保護(hù)弱方原則在我國國私立法中的體現(xiàn)

在實(shí)體法方面，我國在許多重要的實(shí)體法律中，已經(jīng)十分強(qiáng)調(diào)保護(hù)弱方利益，如《婦女權(quán)益保護(hù)法》《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》《未成年人保護(hù)法》等；在沖突法方面，《中華人民共和國涉外民事法律關(guān)系法律適用法》基本實(shí)現(xiàn)了法律選擇規(guī)則的系統(tǒng)化，有利于保護(hù)弱方利益。

二、我國國際私法中有關(guān)保護(hù)弱方原則方面的不足

（一）弱方界定不明確

真正有針對性地貫徹保護(hù)弱方原則，需要明確什么是弱方，這是根本性的問題。而截止目前，我國尚未產(chǎn)生定論。保護(hù)對象不明確，司法實(shí)踐中法官也難以把握保護(hù)的范圍和限度。

（二）保護(hù)弱方法律太少且不成體系，適用領(lǐng)域有限

我國國際私法立法雖有進(jìn)步，但尚處于發(fā)展階段，還不完善。以往的分散立法式導(dǎo)致相關(guān)條款分散，查閱不便，效率不高。

目前，我國國際私法對弱方的保護(hù)還僅存在于婚姻家庭、特定合同、侵權(quán)之中的若干方面，忽略了對其他領(lǐng)域弱方的保護(hù)。比如，在保險領(lǐng)域，保險人作為專門從業(yè)者，相比于投保人對訂立合同中所應(yīng)注意的問題更為了解，專業(yè)差別使得投保人居于弱方地位，然而我國明確保護(hù)投保人的條款較少；在海事領(lǐng)域，船員作為勞動合同中的被雇傭者和事故中的受害人居于弱方地位，應(yīng)該得到保護(hù)，但我國真正明確保護(hù)他們的海事法律條款還很少，大量采用的仍是“船旗國法”“法院地法”。這與其他國家較廣的保護(hù)領(lǐng)域以及保護(hù)弱方原則日漸擴(kuò)展的趨勢不符。狹窄的適用領(lǐng)域忽視了其他領(lǐng)域的弱方，違背保護(hù)弱方的初衷。

（三）保護(hù)方法存在弊端

我國目前根本上還是依賴沖突規(guī)范的規(guī)則選擇來保護(hù)弱方。如《適用法》往往通過適用“本國法”“住所地”“行為地”法律來保護(hù)弱方。而沖突規(guī)范不具有預(yù)見性和明確性，它所“援引”的法律未必就是對弱方有利的法律。

（四）保護(hù)弱方原則未列為國際私法原則

在我國司法實(shí)踐中，保護(hù)弱方始終停留在規(guī)則適用層面。即使是援引了相關(guān)條文的司法裁判，都未曾以保護(hù)弱方作為判案依據(jù)，保護(hù)弱方的理念尚未形成原則意識運(yùn)用于判案之中①。

三、我國私立法中有關(guān)保護(hù)弱方原則方面的完善

（一）明確界定弱方

（1）界定要具體。我國現(xiàn)在關(guān)于保護(hù)弱方的條款主要集中在婚姻家庭、侵權(quán)和合同領(lǐng)域，可以結(jié)合條款規(guī)定，提煉弱方定義。

（2）界定要更新。我國對弱方的保護(hù)還在完善階段，結(jié)合社會發(fā)展和法律進(jìn)步，應(yīng)及時調(diào)整對弱方的界定，不可墨守成規(guī)。

（二）完善立法，擴(kuò)大適用領(lǐng)域

（1）給予保護(hù)弱方足夠的重視，健全相關(guān)實(shí)體法立法。完善沖突規(guī)范法律選擇層面的同時，也要明確規(guī)定其他制度，如反致、查明、公共政策等。比如，制定完善的反致制度有利于法官從中更靈活地選擇可以更好保護(hù)弱方當(dāng)事人利益的法律②。1982年法國最高法院就曾判決過通過接受從婚姻地法向當(dāng)事人本國法的反致，兩名信仰猶太教的敘利亞人在意大利由猶太教教士主持舉行的宗教婚姻為有效婚姻（本來依意大利法是無效的），并聲明：“這種反致的運(yùn)用在本案中是有道理的，因?yàn)樗鼘?dǎo)致摩西法律的適用，當(dāng)事人本來就希望按照該法規(guī)定的儀式舉行婚姻，而且反致使得他們的結(jié)合有效。”③如果上述案例中的法官不采用反致，因不同的宗教信仰和法律習(xí)慣居于弱方的夫婦的婚姻關(guān)系便被認(rèn)定無效，違背他們本身的期望，也違背法律的調(diào)整目的。

此外，查明外國法、正確適用外國法是保護(hù)弱方利益的前提條件，明確規(guī)定查明職責(zé)，完善查明方法，當(dāng)無法查明時可以采用直接適用內(nèi)國法、類推適用內(nèi)國法、駁回當(dāng)事人的訴訟請求或抗辯、適用一般法理等解決方法；將保護(hù)弱方作為一國具有普遍適用性的公共政策，當(dāng)涉及適用的外國法不利于對保護(hù)弱方時，一國可根據(jù)公共秩序保留所具有的對外國法的消極否定作用來排除外國法的適用，以此保護(hù)弱方。

（2）在保險、海事等其他領(lǐng)域體現(xiàn)保護(hù)弱方的同時，程序法也要注重保護(hù)弱方。擴(kuò)大保護(hù)弱方范圍，才能切實(shí)保障弱方權(quán)益，不會有所忽視。

（三）推廣以“最有利”的結(jié)果導(dǎo)向選擇法律的方法

如前所述，沖突規(guī)范并不能預(yù)見自身援引的法律是否有利于弱方，這是法律選擇過程中的盲區(qū)。保護(hù)弱方追求的目的就是作出對弱方有利的判決結(jié)果。所以以結(jié)果導(dǎo)向去指引法律選擇，即以對弱方最有利的標(biāo)準(zhǔn)選擇法律，可以達(dá)到對有利結(jié)果最大程度的把握。當(dāng)前我國已經(jīng)采用這種方法，但仍需擴(kuò)大其適用范圍。

（四）完善沖突規(guī)范形式

現(xiàn)今沖突規(guī)范多以列舉式的方法規(guī)定連結(jié)點(diǎn)。《適用法》第三十三條規(guī)定：遺囑效力，適用遺囑人立遺囑時或者死亡時經(jīng)常居所地法律或者國籍國法律。這雖為法官提供了明確的實(shí)體法選擇范圍，但因所列舉的連結(jié)點(diǎn)數(shù)量有限，無法保證其中確有利于弱方的實(shí)體法，限制了法官基于“有利于”的選擇。筆者認(rèn)為，可在列舉式前加入概括式的抽象規(guī)定，構(gòu)成綜合式的沖突規(guī)范模式，例如“遺囑效力應(yīng)有利于保證弱方合法權(quán)益，適用……或……或……等”。為法官行使自由裁量權(quán)預(yù)留空間。

（五）將保護(hù)弱方原則列為國際私法原則

麥考·密克和魏因·貝格爾指出：原則是說明詳細(xì)的規(guī)則和具體的制度的基本目的的，這是從原則被認(rèn)為是根據(jù)一貫的、相互聯(lián)系的和期望的目標(biāo)使規(guī)則和制度合理化的意義上來說的。因此，法律原則是法律規(guī)則和價值觀念的匯合點(diǎn)。④

將保護(hù)弱方作為法律原則意義重大：一是指導(dǎo)立法，在立法層面便向弱方適度傾斜，體現(xiàn)人文關(guān)懷和社會正義的立法精神；二是規(guī)范法律正確實(shí)施，在司法和執(zhí)法層面切實(shí)貫徹保護(hù)弱方方針；三是彌補(bǔ)法律漏洞，法律都有一定程度的不周延性，況且弱方界定等問題本身具有復(fù)雜性，有條件地進(jìn)行原則推理適用有利于彌補(bǔ)保護(hù)弱方過程中的漏洞。

四、結(jié)語

近年來，我國國際私法立法逐漸加強(qiáng)對弱方利益的保護(hù)，但尚存在不足，結(jié)合中國社會基礎(chǔ)和司法實(shí)踐及時作出補(bǔ)充完善是將來的努力方向。

注釋：

①彭柳溪.《論國際私法中的保護(hù)弱方原則》.碩士學(xué)位論文,華東政法大學(xué),2013年,第10頁.

②屈廣清.《國際私法之保護(hù)弱方》.商務(wù)印書館,2011年版,第81頁.

③李雙,徐建國.《國際民商新秩序的構(gòu)建——國際私法的重新定位與功能轉(zhuǎn)化》.武漢大學(xué)出版社,1998年版,第143頁.

④麥考·密克,魏因·貝格爾.《制度法論》.周葉謙譯.中國政法大學(xué)出版社,1994年版,第89-90頁.