關于民商事案件中國際私法強制性原則的發展趨勢

鄔江南

（201620 華東政法大學 上海）

前言

世界各國的法律不盡相同，在國際化發展過程中，法律異質性會對國家間的交流產生一定影響。國際私法是用于解決涉外民商事案件的主要依據，評判應該適用哪過法律等問題。在民商法適用中，法律規則對本國具有重要意義，法律規則直接適用于涉外民商事關系的適用制度被稱為國際私法強制性規則適用性。其存在意義是使國家為某種政策，對當事人法律選擇作出干預。在當今的國際社會下，國際私法實體化、功能化發展趨勢愈加明顯，有必要對其強制性原則發展趨勢進行研究，為相關民商事案件的處理提供依據。

一、國際私法強制性原則的適用性

德國費里德里?！た枴ゑT·薩維尼是國際私法強制性原則的理論研究先驅，有其撰寫的《法律沖突與法律規則的地域和實踐范圍》首次提出“法律關系本座”理論。該理論主張各國法律應具有平等性和互換性。在國際私法中，強制性原則是隨著福利國家出現而被正式提出的。國際私法強制性原則的產生適應市場經濟發展和經濟全球化發展的需要，為實現市場經濟的快速、穩定發展，各國需要從不同角度對經濟生活作出有效干預和控制，法律則是國家干預經濟的根本手段。在解決國際民商糾紛案件中，國際私法強制性原則的適用使案件審理可以直接利用具有強制性的法律規范，對糾紛案件責任進行判定。國際私法主要包含法律規避、公共秩序保留和強制性原則等內容。其中，強制性原則一般涉及國家和社會的重要利益領域，是國家和社會能夠正常運轉的重要保障，保護相關合法利益。此外，公共秩序保留制度則是對本國公共秩序的保護，是確保相關利益底線的“安全閥”。在法律規避、公共秩序保留和強制性原則中，強制性原則處于國際私法的優先適用位序[1]。

二、國際私法強制性原則的確立及主要內容

（一）國際私法發展歷史

從國際私法的發展歷史來看，早在16世紀的法國，當時正處于封建統治時期，統治主權形式上掌握在國王手中，實權則掌握在地方領主手中。國王擁有全國統治的形式主權，地方領主在自身領地內形式一切權利，由于地方領主之間想法各異，導致當時法國內部法律不能全國統一。到17世紀初時，地方管理差異對法國與鄰近國家的商業往來產生了嚴重影響。各地之間的文法存在一定沖突，運用時容易出現問題。這對新興商人階級想要建立的統一市場造成了阻礙，國際法應運而生。其本身涉及經濟和法律等領域，能夠在一定給成都上維護人們的合法利益。在這種歷史條件和背景下，國際私法逐漸發展起來，其研究中心也逐漸從意大利轉移到法國，成為當前國際私法的雛形[2]。

（二）強制性原則確立

國際私法從誕生至今已經有幾百年的發展歷史，到了20世紀，國際私法立法技術逐漸開始走向成熟，部分西方國家陸續實現了國際私法法典化。其中，奧地利是最早制定國家私法法典的國家。在1978年，奧地利單獨制定了《奧地利聯邦國際私法法規》，對于國際私法的法典化發展具有先創性意義。瑞典、意大利等國家隨后也制定了國際私法法典，對國際私法法典化發展做出重要貢獻。這不僅僅是國際私法法典數量的增加，國際私法基本制度和技術性措施也相繼得到完善，并在國際私法法典中確定了基本原則，其中包含強制性規則的使用制度。強制性原則逐漸成為國際私法中的重要內容。但從上述發展過程中可以看出，早期國際私法法典在立方形式上具有分散性，而現代國際私法則賦予了強制性原則的獨立價值，由此形成強制性原則與法律規避、公共秩序保留的三方功能互補框架。強制性原則在國際私法中的適用使其從另外兩者中的依附狀態中擺脫出來，而且在國際私法中表現出突出作用，被確定為國際私法的基本原則[3]。

（三）強制性原則的主要內容

國際私法強制性原則適用內容以法院地法為主，同時包含第三國法律的內容。在法院地法中，一般都包含強制性規則，體現出強制性原則的合法性已經得到了多數國家立法、私法實踐的認可。在處理涉外民商事的相關法律中，適用強制性原則需要考慮第三國強制性規則是否依賴法官自由裁量。而且強制性原則的適用對于國家政策實施有重要影響，在實際運用過程中，國際私法強制性原則適用應保證法院地國家的政策實現，從而維護當事人合法利益。在第三國強制性規則的適用方面，則需要考慮與案件的聯系程度、強制性規則性質、可能產生的后果。如果第三國強制性規則內容本身與法院地公共秩序沖突，或適用結果與其不同，則需要根據公共秩序保留條款，排除該國的強制性原則適用性。但是這樣也導致第三國強制性規則適用性對法院自由裁量具有一定的依賴性，進而會增加國際私法適用的不確定性[4]。

三、國際私法強制性原則的發展趨勢

（一）總體發展趨勢分析

進入21世紀以后，金融危機的爆發對世界范圍內資本主義體系造成了承重打擊。經歷過經濟危機后人們開始意識到，放任市場經濟的發展，會出現市場“失靈”現象，特別是金融經濟的發展，如果國家政府不能對其作出有效的干預和控制，會使國家經濟遭受重創，甚至出現經濟發展倒退。因此，從一定意義上而言，經濟危機爆發為國家介入市場提供了正當理由。強制性規則作為國家和社會利益的重要保護手段，在私法領域獲得較大的生存空間。法律選擇適用策略方面的國際私法理論探索，也推動了強制性原則的應用和發展。各國對市場經濟的干預逐漸向規范化和國際化方向發展，美國學者曾提出一種理論，指出法律選擇更偏向于一種功能范式，根據實質存在的事物及其蘊含的政策，探討法律適用性。

法律規范主要因其權利和義務的剛性規定，區別于任意規范，主體沒有自行選擇余地。法律規范的適用首先體現在特定行為主體必須按指示規則處理涉外民商事關系。作為大陸法系法律性傳統的代表，薩維尼主張應根據法律關系本座和沖突法規則，確定準據法。國際私法領域的歐洲學者費朗西斯卡基斯則提出一種直接適用規則，是對功能范式借鑒的完美回應。該規則強調，如果某一國家強制性規則所體現的政策是與案件直接有關且有重要意義的情況，則該法律可以拋開沖突規范指引，直接適用于該案件。該規則的提出對國際私法發展有重要影響，并受到了法系學者的廣為接受，在后來的國際法立法中得到體現，逐漸成為國際私法中的一個基本制度。

（二）國際私法中強制性規則的補充

國際私法中的強制性原則是法律規范中規定的必須嚴格執行的條款，具有強制性，這在法律立法角度是必然存在的，但不代表對法律內容進行直接評價或否定。法學角度上的強制性規則與公共秩序保留需要確定一個明顯的區別，公共秩序保留是可以看做是本國法律對其他國法律的排斥和否定，屬于消極使用過程，而強制性原則則不同。在各國的法律運行過程中，許多國家對除本國意外的裁決案件實質不夠重視，將其實質審查排除在承認和執行條件之外。

在此情況下，需要發揮強制性原則的作用價值，使私法決策更容易識別，并在其他國家得到執行。通過強制性原則的規定和實施，可以最大化的為國家公共利益以及政府政策提供支持。同時也應認識到，公共秩序保留在一定作用下也是國家承認、執行外國沖裁的必備條件。一般情況下，適用法律援引公共秩序保留可以使私法決策體現基本原則，因政策承認的秩序和法律沖突，可以對裁定不予承認。將私法機制作為平臺，適用強制性原則，則可以在更大范圍內，促進國家之間的合理合作，提高國際經濟治理效率，從而在更多的領域開展合作，有利于推動全球化進程。

（三）國際私法實踐的適用規范化發展

在國際私法適用過程中，一直存在一些問題，其中對國際私法學者造成較大困擾的是外國法適用的正當性與合理性。以此為出發點，相關學者展開了廣泛研究，并產生了不同學說。對于國際私法法律適用而言，切實保障法院地利益是基本要點，這也是法院地強制性規則優先適用的根本原因。但在適用第三國法律強制性規則時，則需要考慮外國保護公共利益的重要性和法律的強制性。這回對地方法院審判結果形成挑戰，由于法官對第三國法律了解較少，會影響對第三國法律強制性原則適用的判斷，如果處理不當，會影響國家外交關系。因此，在國際私法實踐過程中，必須采用審慎的態度，對適用第三國強制性規則的情況，應在充分了解第三國法律條款的基礎上，采取謹慎態度作出合理判斷。國際私法強制性規則適用的審慎化發展是未來發展的必然趨勢。

（四）大陸法系與英美法系的融合發展

大陸法系與英美法系是國家私法領域中的兩大法系，在國際私法強制性規則的適用中，兩者的相互融合、滲透發展也將成為國際私法強制性原則的必然發展趨勢。其中，英美法系的公共秩序保留制度探討較多，大陸法系則對強制性規則的適用探討較多。英國作為應為法系中最具有代表性的國家之一，在國家私法的實踐過程中，主要采用公共秩序保留制度衡量外國強制性規則適用性。而在大陸法系的代表國家中，德國采用“特別法理論”，將強制性規則適用作為獨立制度進行研究。目前兩者的相互融合趨勢越來越明顯，兩大法系都具有值得借鑒之處，而且具有顯著的互補性。因此，大陸法系與英美法系的融合發展可以使國際私法強制性原則的適用制度更加完善，從而提高強制性原則的可操作性。可以預見的是，國家私法強制性原則的法律實踐體系逐漸完善后，其適用制度將在國際社會立法中得到更多體現。

（五）國際私法強制性原則的國際推廣

在國際私法強制性原則的適用和推廣過程中，可以促進國際公法領域的協調合作。順應全球化發展趨勢，將不同的國家和地區緊密聯系在一起，促進國家間的經貿合作。面對越來越復雜的全球商貿環境，僅憑單一國家經濟貿易管理，難以確保商貿活動管理的有效性。因此，必須發揮國家私法的作用，將國際私法強制性原則在更廣泛的國際層面進行推廣，并將其作為對國家原有法律的補充，而不是對他國法律內容的否定。立足于強制性原則與公共個秩序保留之間的區別，協調國際公法與私法關系，促進國際貿易合作。強制性原則適用和推廣是國家間公法領域合作的積極信號，對消除國家間公法領域合作障礙有積極作用，進而為國家間商貿合作提供良好環境。在此情況下，私法方面也容易達成共識，有利于促成國際經濟管理合作。

四、結束語

綜上所述，通過對國際私法強制性原則的適用性及其發展、確立過程進行研究，可以明確國際私法強制性原則與公共秩序保留的區別，從而真正發揮強制性原則的作用，促進國家間公法和私法合作。隨著國家私法強制性原則的發展和推廣，可以為國際經濟管理創作有力條件，促進全球商貿發展與合作。