錯(cuò)誤出生損害賠償問題研究

黃躍程

（133002 延邊大學(xué)法學(xué)院 吉林 延吉）

近年來，因提供醫(yī)療服務(wù)或從事醫(yī)療行為造成他人損害所引起的民事賠償訴訟，在我國有日漸增多的趨勢(shì)。對(duì)于普通的醫(yī)療侵權(quán)事件，實(shí)踐及學(xué)理上幾無疑問，然而，就錯(cuò)誤出生所引起的損害賠償，實(shí)踐中卻有不同的處理方式。首先，在訴訟主體方面，有判決把新生畸形兒的父母列為訴訟主體如（2014）東中法民一終字第860號(hào)，也有將畸形兒作為訴訟主體，將父母作為法定代理人的情形如（2014）穗中法少民終字第51號(hào)。其次，從請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)來看，有認(rèn)為是父母知情權(quán)遭受侵犯，有認(rèn)為是嬰兒健康權(quán)及父母健康生育選擇權(quán)受侵犯，林林總總，莫衷一是。

一般而言，只要權(quán)利或利益被侵害后，通常會(huì)衍生出各種不利益，例如被侵害人因交通事故而受傷，因“身體健康權(quán)”這一成立上的“損害”，因而可能支出醫(yī)療費(fèi)用、康復(fù)費(fèi)用等財(cái)產(chǎn)上的不利益（責(zé)任范圍上的損害）。但有權(quán)利或者利益被侵害，并不一定總是會(huì)衍生出各種不利益。責(zé)任成立上的損害，是發(fā)生責(zé)任范圍上損害的前提問題，被害人欲請(qǐng)求損害賠償，以有權(quán)利或利益被侵害為必要。換言之，有責(zé)任范圍上的損害，就一定有責(zé)任成立上的損害，但有責(zé)任成立上的損害，卻不一定意味著有責(zé)任范圍上的損害。

針對(duì)以上二種不同層次的損害概念，學(xué)理中雖有區(qū)分，但尚未見于錯(cuò)誤出生的審判實(shí)務(wù)中有所區(qū)分。但實(shí)際上在我國《侵權(quán)責(zé)任法》中，似已有兩者規(guī)定，如“造成他人損害”“患者有損害”……此處損害應(yīng)理解為抽象之損害。又如“盜竊、搶劫或者搶奪的機(jī)動(dòng)車發(fā)生交通事故造成損害的”等損害，應(yīng)理解為具體的損害。

因此，在“損害”此一責(zé)任要件上，錯(cuò)誤出生應(yīng)檢討兩個(gè)問題，其一是是否有權(quán)利或利益被侵害？其二是誰的權(quán)利或利益被侵害?將在下文進(jìn)行討論。

一、錯(cuò)誤出生請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)研究

在對(duì)損害進(jìn)行了二分法后，首先要厘清的問題就是，錯(cuò)誤出生究竟是何種權(quán)利被侵害，在實(shí)踐中，有認(rèn)為是父母雙方知情權(quán)受到侵害，有認(rèn)為是父母選擇權(quán)受到侵犯，究竟侵犯的是何種權(quán)利，下文試做探討。

（一）知情權(quán)說

如（2014）東中法民一終字第860號(hào)判決，就將錯(cuò)誤出生界定為對(duì)父母知情權(quán)的損害。應(yīng)告知而沒告知胎兒畸形的事實(shí)，固然是對(duì)父母知情權(quán)的損害，但疑問之處在于，救濟(jì)知情權(quán)能否達(dá)到完整救濟(jì)目的。

我國《侵權(quán)責(zé)任法》第55條規(guī)定，醫(yī)務(wù)人員在診療活動(dòng)中應(yīng)當(dāng)向患者說明病情和醫(yī)療措施，不宜向患者說明的，應(yīng)當(dāng)向患者的近親屬說明。此條規(guī)定的是患者對(duì)自身疾病的知情權(quán)，胎兒的畸形，本身不屬于父母的自身疾病，又非不宜向患者說明的類型，除非對(duì)不宜說明的情形做擴(kuò)大解釋，否則無該條之適用。

另外，我國《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第八、第十八條亦規(guī)定了消費(fèi)者知情權(quán)，醫(yī)療服務(wù)自也可視為一種消費(fèi)服務(wù)，從而依照《消保法》知情權(quán)受侵害而要求賠償。但問題是，《消保法》上所要保護(hù)的利益，僅限于某種特定利益，并不是任何利益的喪失，均構(gòu)成消保法上的損害。換言之，并非任何法益侵害，均成立消法責(zé)任，在諸多錯(cuò)誤出生案例中，原告（指新生兒父母）所受之損害，基本屬于“醫(yī)療目的之未達(dá)”或“治療效用未實(shí)現(xiàn)”的問題，原告如因之受有不利益，也是一種“給付利益”或“契約利益”的喪失，是治療失敗而非醫(yī)學(xué)事故。從而，依照消費(fèi)者之知情權(quán)受侵害為由提起訴訟，只能賠償契約利益損失，即進(jìn)行婚前檢查所應(yīng)支出的費(fèi)用，而不能要求其他賠償。賠償面過窄，故不應(yīng)適用知情權(quán)受侵害而對(duì)錯(cuò)誤出生之訴進(jìn)行賠償。

（二）“生育決定權(quán)”說

關(guān)于生育決定權(quán)是否應(yīng)該保護(hù)，學(xué)界歷來有兩種看法：否定說與肯定說。否定說學(xué)者主要的擔(dān)心是，此決定權(quán)包含兩方面內(nèi)容，一是生育的權(quán)利，一是不生育的權(quán)利，而一旦以法律規(guī)定確認(rèn)“生育決定權(quán)”，可能會(huì)變相的起到鼓勵(lì)婦女進(jìn)行墮胎，有違善良風(fēng)俗，所以不應(yīng)規(guī)定。持肯定說學(xué)者認(rèn)為在正常懷孕的情況下，婦女確無人工流產(chǎn)的選擇權(quán)。但是我國《中華人民共和國人口與計(jì)劃生育法》規(guī)定“嚴(yán)禁非醫(yī)學(xué)需要的選擇性別的人工終止妊娠。”從反面印證了在需要進(jìn)行醫(yī)學(xué)選擇的時(shí)候，可以人工終止妊娠，也就意味著我國承認(rèn)懷孕婦女有不完整的墮胎自由權(quán)和生育決定權(quán)。

筆者贊同肯定說之觀點(diǎn)。禁止非醫(yī)學(xué)需要的選擇性別的人工終止妊娠背后所考慮的問題與畸形兒的流產(chǎn)選擇權(quán)所保護(hù)的價(jià)值實(shí)屬兩個(gè)不同層面的問題。我國歷來有重男輕女的封建思想殘余，在此背景下，禁止非醫(yī)學(xué)需要的性別選擇，實(shí)是為了胎兒利益著想，但從《計(jì)生法》角度參考，則是出于保護(hù)懷孕婦女利益，兩者保護(hù)法益不同，不能相提并論。

二、錯(cuò)誤出生請(qǐng)求權(quán)主體

在各判決中，除卻各判決請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)較為混亂外，其請(qǐng)求權(quán)主體也不一而是，但在各判決中，胎兒母親始終為原告，自無疑問，但問題是，胎兒的父親與生下的胎兒，能否有訴訟主體資格，下以探討。

（一）父方是否具有訴訟主體資格

學(xué)界有一種說法為：因《計(jì)生法》第一條規(guī)定：“為了實(shí)現(xiàn)……促進(jìn)家庭幸福、民族繁榮與社會(huì)進(jìn)步，根據(jù)憲法，制定本法。”其中特別提到“家庭幸福”。此外，對(duì)于是否流產(chǎn)一事做出決定的過程中，父方亦起到了重要的建議作用。如此看來，似乎可以將父方作為訴訟權(quán)利主體。但是筆者并不贊同，對(duì)于基于醫(yī)學(xué)需要的流產(chǎn)選擇權(quán)所欲保護(hù)的主體，應(yīng)該只有懷孕婦女本人，而不包括其配偶。鑒于胎兒與母體在生理上的密切聯(lián)系性以及女性在懷孕生育上的特別利害關(guān)系，尤其是懷孕生育對(duì)女性身心健康、人生規(guī)劃、家庭生活或養(yǎng)育責(zé)任的重要影響下，僅解釋為只有婦女才享有此項(xiàng)權(quán)利，實(shí)屬合理。更何況此一權(quán)利完全系出主體個(gè)人意愿，在現(xiàn)代社會(huì)主體平等的情況下，父方僅有建議的權(quán)利，沒有替女方做決定的權(quán)利，從而具有濃厚的屬人性與一身專屬性，不宜由夫妻共同行使。且《計(jì)生法》第一項(xiàng)僅抽象的宣示該法之立法目的，此等目的廣泛的適用于該法的每一個(gè)條文中，但并不是一個(gè)具體的規(guī)定。尚不能依照該段文字就肯定父方有人工流產(chǎn)自主決定權(quán)。

（二）患兒是否有訴訟主體資格

在學(xué)界曾有討論的是：患兒是否得要求自己出生時(shí)應(yīng)處于身心健全的狀態(tài)？即嬰兒有無所謂“人身完整期待權(quán)”。從哲學(xué)角度來說，每個(gè)人在出生時(shí)就開始對(duì)自己的人生進(jìn)行規(guī)劃，而自身的健康與否，是影響到今后人生道路的重要因素。至此來看，患兒應(yīng)有自己的人身完整期待權(quán)。

然而，此種權(quán)利能否為法律所保護(hù)，答案卻是否定的，原因有三：第一生命殘缺，即使不幸，卻仍舊可貴，因此不能要求他人以終結(jié)自己生命的方式，防止或避免此一生命的殘缺降生。第二，承認(rèn)期待權(quán)，嬰兒就可以對(duì)自己身體之瑕疵（如胎記），主張對(duì)醫(yī)療機(jī)構(gòu)或醫(yī)療人員不當(dāng)?shù)拇偈蛊涑錾`反其主觀意愿而請(qǐng)求賠償。為了避免賠償?shù)陌l(fā)生，醫(yī)療機(jī)構(gòu)必然會(huì)以專業(yè)知識(shí)影響懷孕婦女，促使其進(jìn)行人工流產(chǎn)。此一結(jié)果變相的鼓勵(lì)剝奪胎兒生命，不僅在宗教、倫理還是道德上，都很難予以正面評(píng)價(jià)。第三，承認(rèn)懷孕婦女享有所謂“人工流產(chǎn)自主決定權(quán)”的目的，是要懷孕婦女對(duì)于是否留存體內(nèi)畸形胎兒一事，綜合各種因素考量后，保有自主決定或選擇的空間。懷孕婦女固然可能選擇流產(chǎn)，但也有留下胎兒撫育的可能性。承認(rèn)患兒的“健康期待權(quán)”，使得婦女別無選擇，只能選擇人工流產(chǎn)一途，事實(shí)上架空了婦女的選擇權(quán)。故此，胎兒雖應(yīng)享有“人身完整期待權(quán)”，卻不能因此權(quán)利被侵害主張醫(yī)療責(zé)任。

父方無被侵害的權(quán)利，自也就不存在請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，而患兒雖有一定的權(quán)利被侵害，但該侵害卻無法被救濟(jì)，所以二者都不應(yīng)成為錯(cuò)誤出生的訴訟主體。

三、結(jié)語

錯(cuò)誤出生所造成之損害，無論是在損害程度上還是賠償金額上，均相當(dāng)嚴(yán)重巨大，這一特點(diǎn)，使得產(chǎn)前遺傳學(xué)診斷成為具有高度風(fēng)險(xiǎn)的醫(yī)療行為。如何在加強(qiáng)保護(hù)被侵害人利益的同時(shí)，兼顧醫(yī)療機(jī)構(gòu)分散風(fēng)險(xiǎn)、減輕賠償負(fù)擔(dān)，并加速或佳話損害賠償程序，是我輩需要正視的課題。錯(cuò)誤出生帶給我們的思考，是如何界定“損害概念”以及如何確定“賠償范圍”的契機(jī)。但無論如何去確定，真正應(yīng)該留存的是建立一個(gè)公平合理的、切實(shí)可行的、簡單有效的“醫(yī)療責(zé)任歸責(zé)原則”的初心。