多元化糾紛解決機制中的先行調解制度

梁蕾

引 言

“案件分流和程序多元已成為本世紀以來司法改革的總體趨勢。”a傅郁林：《邁向現代化的中國民事訴訟法》，載《當代法學》2011年第1期。建立多元化的糾紛解決機制，b多元糾紛解決機制是指“在一個社會中，多種多樣的糾紛解決方式以其特定的功能和運作方式，互相協調地共同存在所結成的一種互補的、滿足社會主體多樣性需求的程序體系和動態體系”。成為各國司法界共識，也是國家治理體系和治理能力現代化的重要標志。

新《民事訴訟法》第122條規定的先行調解制度，對有效整合社會解紛資源、優化司法資源配置、分流法院案件、滿足群眾多元解紛需求具有突破性意義，是完善多元化糾紛解決機制，推進國家治理體系和治理能力現代化的重要舉措。但《民事訴訟法》122條規定過于簡單籠統、存在模糊之處。學術界和實務部門在理解法律時產生了諸多的爭議。學界主要存在兩種觀點，一種觀點認為，先行調解應當是立案登記前的調解；c參見趙鋼：《關于“先行調解“的幾個問題》，載《法學評論》2013年第3期；范愉：《委托調解比較研究——兼論先行調解》，載《清華法學》2013年第3期。另一種觀點認為，先行調解應當界定為開庭審前所進行的調解。d參見張艷麗：《如何落實“調解優先，調判結合”——對新〈民事訴訟法〉有關“審前調解”的理解與適用》，載《民事程序法研究》2013年第6期。然而立法機關的人員認為“先行調解”主要指向法院立案前或者立案后不久的調解。e全國人大常委會法制工作委員會民法室：《中華人民共和國民事訴訟法條文說明、立法理由及相關規定（2012修訂版）》，北京大學出版社2012版，第203頁。司法實務部門更多地從拓展司法調解的角度，將其解讀為從立案前起涵蓋整個訴訟過程的調解。本文擬立足從多元化糾紛解決機制的功能定位對其進行解讀。

正 文

“先行調解”的概念初次出現是在2011年10月24日全國人大法工委向全國人大常委會提交的《中華人民共和國民事訴訟法修正案（草案）》中，根據全國人大法制工作委員會王勝明副主任對《草案》所作的說明，“先行調解”是作為完善調解與訴訟銜接機制的措施之一寫入《草案》的，f參見王勝明：《關于〈中華人民共和國民事訴訟法修正案（草案）〉的說明》，《中華人民共和國全國人民代表大會常務委員會公報》2012年第5號。是構建我國多元化糾紛解決機制的法律基礎。國家治理體系和治理能力現代化的標志之一就是擁有多元化的糾紛解決機制。黨的十八屆三中全會將“推進國家治理體系和治理能力現代化”作為全面深化改革的總目標，四中全會提出“健全社會矛盾糾紛預防化解機制，完善多元化糾紛解決機制”，五中全會提出要“構建全民共建共享的社會治理格局”，十九大指出要“打造共建共治共享的社會治理格局”。“共建共治共享”作為全新的社會治理理念，強調整合各類社會資源，充分調動各類主體的積極性，進而實現國家、社會、個人的共同參與、共同協作、共同治理。先行調解制度作為糾紛解決機制應當以“共建共治共享”的理念為指引進行科學構建與完善，充分發揮其整合社會解紛資源、合理分流案件、提升糾紛解決實效的功能。

一、先行調解的制度內涵

對于先行調解的制度內涵，筆者認為應當從以下三個方面進行解讀：

（一）按照體系解釋的規則，先行調解應為當事人向法院起訴后至登記立案前的調解

第122條規定的先行調解在《民事訴訟法》的一審普通程序中的“起訴和受理”階段，屬于立案前的范疇；立案后移送審判庭之前的立案調解、移送審判庭之后開庭審理前的審前調解（庭前調解）和審理過程中的庭審調解以及辯論終結后判決作出前的判前調解（庭后調解）分別在“審理前的準備”一節中第133條和“開庭審理”一節中第142條規定，屬于案件立案后的范疇。從體系邏輯安排來看，筆者認為，先行調解應當為立案前的調解。考慮到先行調解制度建構的實質意義和獨立性，對先行調解的解讀不應當作擴張解釋。g參見肖建國：《從立法論走向解釋論：〈民事訴訟法〉修改的實務應對》，載《法律適用》2012年第10期。相較于立案后的調解，先行調解的特殊價值和功能在于替代性訴訟，分流案件，節約司法資源。h參見章武生：《我國法院調解制度的發展與規范》，載《公民與法》2010年第12期。故先行調解在時序上屬于登記立案前調解。據此，法院進行立案前調解具有了合法性。i參見李浩：《先行調解制度研究》，載《江海學刊》2013年第3期。調解貫穿了民事審判一審的整個程序，形成了由立案前的先行調解、立案后移送審判庭之前的立案調解、移送審判庭之后開庭審理前的審前調解、審理過程中的庭審調解以及辯論終結后判決作出前的判前調解所構成的全方位、多樣化的調解制度。

（二）依據目的解釋分析，先行調解是一種法院附設ADRj 參見徐卉：《先行調解的規范與適用》，載《人民法院報》2012年10月17日。

法治作為國家治理體系的重要組成部分，并不需要去完成國家治理的所有任務。法院的職責是要公平正當地分配司法資源。k參見阿德里安A.S.朱克曼著，傅郁林等譯：《危機中的民事司法——民事訴訟程序的比較視角》，中國政法大學出版社，第16頁。司法資源的正義配置包括兩種方式：一種是對進入法院的糾紛，通過案件繁簡分流合理配置司法資源；另外一種是對未進入法院的糾紛，搞好前端治理，通過調訴分流節約司法資源。只有做好糾紛分流，確保“好鋼用在刀刃上”，才能讓司法的治理功能得到最大發揮。l參見蔣惠嶺：《司法改革進入新時代，六大配套工程應當成為改革重點》，載《財經》年刊2018：預測與戰略。先行調解發生在案件起訴到法院至立案前，作為多元化糾紛解決機制的重要制度，應當是治理社會化的切入點，旨在通過“訴調對接”機制，整合和利用非訴調解力量，共同參與社會矛盾糾紛的化解，發揮非訴解紛替代優勢，分流訴訟案件，節約優化司法資源配置。因此，只能通過法院附設調解的形式實現。m參見潘劍鋒：《民訴法修訂背景下對“訴調對接”機制的思考》，載《當代法學》2013年第3期：總結中國“訴調對接”立法，認為已經形成了由“對調解協議糾紛的爭訟型司法審查”、“對人民調解協議的非訟型司法確認”、“多元化司法（附設）調解”三者為核心路徑的“訴調對接”機制體系。先行調解實質上是一種法院附設調解制度，法院作為管理、監督機構，法官并不直接參與；而且獨立的調解程序與訴訟程序緊密銜接，兼具司法和非司法性雙重屬性。n參見章武生：《司法ADR與我國法院調解制度的新發展》，載《公民與法》2009年第5期。一方面，先行調解的非司法屬性表現為：第一，訴訟案件一般是指登記立案的案件。而先行調解適用的案件還未被正式登記立案，案件沒有正式的訴訟案號。糾紛的解決是基于當事人雙方的合意，糾紛的處理上，不需要按照嚴格的法律規定進行，可以適用法律之外的民間習俗、行業習慣、道德規范等作為調解的依據，調解的程序更加快捷靈活。第二，訴訟程序的裁判者是法官，而先行調解的目的是引入社會調解力量，調解人員應當是來自于法院之外的調解員或調解組織。法官一般不直接參與案件的調解過程。第三，經過訴訟程序，生效的裁判文書具有終局性的強制執行力，但通過先行調解達成的調解協議并不能直接產生強制執行的效力。另一方面，相較于法院外的非訴調解，先行調解的司法性表現在：第一，先行調解的案件是已經起訴至法院且符合法院受理條件的案件，法院對于先行調解有管理、監督的職責。第二，由于法院行為的介入，使得先行調解與法院的訴訟程序緊密銜接，為了保證調解的合法性，法院要對調解進行指導和審查，法院的職能從裁判者轉換成管理者，在此意義上，先行調解是司法職能向訴前的延伸，成為法院職責的一部分。先行調解制度是整合社會力量調處民事糾紛，分流法院案件的重要途徑。訴調銜接，相輔相成，形成解紛合力，是我國深化多元化糾紛解決機制改革，推進“共建共治共享”社會治理體系的重要途徑。

（三）參照司法實踐經驗，先行調解是法院在立案前的委派調解

在深化多元化糾紛解決機制改革的司法實踐中，法院一直不斷踐行創新法院附設ADR的形式，滿足人民群眾多元化的解紛需求。2004年9月，最高人民法院頒布《關于人民法院民事調解工作若干問題的規定》第3條o《調解規定》第3條：“根據民事訴訟法第87條的規定，人民法院可以邀請與當事人有特定關系或者與案件有一定聯系的企業事業單位、社會團體或者其他組織，和具有專門知識、特定社會經驗、與當事人有特定關系并有利于促成調解的個人協助調解工作。經各方當事人同意，人民法院可以委托前款規定的單位或者個人對案件進行調解，達成調解協議后，人民法院應當依法予以確認。”（以下簡稱《調解規定》），將《民事訴訟法》規定的協助調解具體化，并創設了委托調解制度，成為我國法院構建多元化糾紛解決機制、建立“訴調對接”、引入社會力量調處民事糾紛的新機制。2009年7月，最高人民法院頒布《關于建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機制的若干意見》（以下簡稱《訴與非訴銜接意見》），重申了《調解規定》的立場，強調建立和完善引入社會力量進行調解的工作機制。在訴訟委托協助調解p《調解規定》第15條：“經雙方當事人同意，或者人民法院認為確有必要的，人民法院可以在立案后將民事案件委托行政機關、人民調解組織、商事調解組織、行業調解組織或者其他具有調解職能的組織協助進行調解。當事人可以協商選定有關機關或者組織，也可商請人民法院確定。調解結束后，有關機關或者組織應當將調解結果告知人民法院。達成調解協議的，當事人可以申請撤訴、申請司法確認，或者由人民法院經過審查后制作調解書。調解不成的，人民法院應當及時審判。”和邀請協助調解q《調解規定》第16條：“對于已經立案的民事案件，人民法院可以按照有關規定邀請符合條件的組織或者人員與審判組織共同進行調解。調解應當在人民法院的法庭或者其他辦公場所進行，經當事人同意也可以在法院以外的場所進行。達成調解協議的，可以允許當事人撤訴，或者由人民法院經過審查后制作調解書。調解不成的，人民法院應當及時審判。開庭前從事調解的法官原則上不參與同一案件的開庭審理，當事人同意的除外。”兩種調解形式的基礎上，將調解的范圍進一步向立案前延伸，創設委派調解r《調解規定》第14條：“對屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄的案件，人民法院在收到起訴狀或者口頭起訴之后、正式立案之前，可以依職權或者經當事人申請后，委派行政機關、人民調解組織、商事調解組織、行業調解組織或者其他具有調解職能的組織進行調解。當事人不同意調解或者在商定、指定時間內不能達成調解協議的，人民法院應當依法及時立案。”機制。《訴與非訴銜接意見》第14條規定：“對屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄的案件，人民法院在收到起訴狀或者口頭起訴之后、正式立案之前，可以依職權或者經當事人申請后，委派行政機關、人民調解組織、商事調解組織、行業調解組織或者其他具有調解職能的組織進行調解。當事人不同意調解或者在商定、指定時間內不能達成調解協議的，人民法院應當依法及時立案。”這一規定，為法院的附設調解——委派調解開啟了大門，各地法院依據司法解釋及文件精神，結合自身情況，積極探索和推進委派調解的開展。隨后，最高人民法院頒布《關于擴大訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機制改革試點總體方案》《多元糾紛解決機制改革示范法院標準》，要求在糾紛解決過程中進一步落實和完善委派調解機制。2015年12月中央辦公廳、國務院辦公廳聯合印發了《關于完善矛盾糾紛多元化解機制的意見》，要求人民法院要發揮司法在矛盾糾紛多元化解機制中的引領、推動和保障作用，建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機制。探索先行調解的案件類型，推動對適宜案件進行調解前置。2016年6月最高人民法院相繼頒布《最高人民法院關于人民法院進一步深化多元化糾紛解決機制改革的意見》（以下簡稱《進一步深化多元糾紛改革意見》）《最高人民法院關于人民法院特邀調解的規定》（以下簡稱《特邀調解規定》），明確提出了探索建立調解前置程序，并對立案前委派調解做了詳細規定。明確委派調解適用于當事人起訴到人民法院的、登記立案前，適宜調解的案件。s參見《最高人民法院關于人民法院特邀調解的規定》第11條。先行調解制度實質上是各地試點和示范法院踐行委派調解實踐經驗的總結和創新。

筆者認為，《民事訴訟法》第122條規定的先行調解應當理解為法院附設調解——立案前的委派調解，t參見梁蕾：《強制先行調解之理性分析——沖破“合意方能調解”的思維束縛》，載《山東審判》2016年第6期。是法院附設ADR的一種重要形式。

二、先行調解制度的案件范圍

根據122條的規定，先行調解案件必須滿足前提條件是：（一）當事人起訴到人民法院的民事糾紛。即案件必須符合《民事訴訟法》第119條規定的受理條件，且不屬于《民事訴訟法》第124條規定法院不予受理的特殊情形，才能夠啟動先行調解的程序。（二）當事人拒絕調解的除外。雖然法院可以依職權啟動先行調解，但適用這一調解仍然需要遵循《民事訴訟法》自愿、合法的調解原則，必須尊重當事人糾紛解決方式的選擇權。當事人明確表示拒絕調解時，法院應當及時立案。這一措辭排除了先行調解成為強制調解的可能性，而且將“適合先行調解”的決策權交給了法院，由人民法院根據案件的具體清況決定。u參見李浩：《先行調解制度研究》，載《江海學刊》2013年第3期。先行調解只是對特定類型的糾紛通過訴訟外調解方式予以解決，擴大當事人實現正義的途徑。基于現狀，將先行調解的案件分為“適合先行調解的糾紛”、“不適合先行調解的糾紛”、“可以先行調解的糾紛”三種形式予以明確適用范圍為妥。

第一，適合先行調解的糾紛。一般來說，家庭矛盾、鄰里糾紛等民間糾紛適宜調解，其他案件如果事實清楚、當事人之間爭議不大的也可以先行調解。v參見全國人大常委會法制工作委員會民法室編：《民事訴訟法修改決定條文解釋》，中國法制出版社2012年版，第172頁。《最高人民法院關于適用簡易程序審理民事案件的若干規定》第14條明確了6種強制調解的糾紛類型，包括：婚姻家庭糾紛和繼承糾紛、勞務合同糾紛、交通事故和工傷事故引起的權利義務關系較為明確的損害賠償糾紛、宅基地和相鄰關系糾紛、合伙協議糾紛、訴訟標的額較小的糾紛。多數法院在試點改革工作，根據當事人之間的關系、案件性質及標的、爭議內容及金額對家事糾紛、相鄰關系、小額債務、勞動爭議、消費者權益保護、交通事故、醫療糾紛、物業管理等案件進行先行調解。借鑒國內外立法經驗和司法實踐，筆者認為，對先行調解案件范圍的界定應當基于程序法的視角，從制度的功能價值出發，根據程序法的特點進行歸類才具有意義。基于先行調解的屬性，先行調解的功能表現在兩個方面：一是通過調解程序富有效率地解決糾紛，實現案件訴前分流；二是通過調解程序賦予當事人進行信息交換和協商交流的過程和平臺，維持和修復彼此之間的感情，暢通調解與后續審判的信息溝通渠道，以促進案件的妥善解決。因此，適宜的案件應當包括：因事件的性質、居住環境或一定的親等關系，特別需要維持彼此之間的和諧關系的；紛爭的標的金額或價額太小或所需的調解證據、認定事實特別繁瑣困難，進行訴訟程序顯然違反費用相當性原理；事件具有濃厚的非訟色彩，為解決紛爭所需的判斷主要在于斟酌決定兩造日后所應有的權利義務關系，而非論斷當事人過去之是非。w參見江偉、謝俊：《德國巴伐利亞州強制訴前調解法及其對我國的啟示》，載《公民與法》2009年第3期。具體的案件類型有：家事糾紛（包括婚姻家庭和繼承糾紛），相鄰關系糾紛，醫療關系糾紛，勞動關系引起的糾紛，物業服務合同糾紛，供用水、氣、電、熱力合同糾紛，機動車交通事故責任糾紛，民間借貸，買賣合同糾紛，建設工程合同糾紛，農村土地承包糾紛案件，無因管理、不當得利糾紛等適宜先行調解的糾紛。

第二，不適合先行調解的糾紛。依據《關于人民法院民事調解工作若干問題的規定》第2條規定，x包括：適用特別程序、督促程序、公示催告程序、破產還債程序的案件，婚姻關系、身份關系確認案件，其他依案件性質不能進行調解的民事案件。結合域外的相關規定，y德國《民事訴訟法實施法》第15a條第2款；美國新澤西州《統一調解法》第3b條；臺灣《民事訴訟法》第406條。筆者認為不適合先行調解糾紛包括：一是適用特別程序、督促程序、公示催告程序、破產還債程序的糾紛；二是婚姻關系、身份關系確認糾紛；三是被告無法聯系的糾紛；四是涉及國家利益或者公共利益的糾紛；五是當事人之間存在惡意串通，企圖利用虛假調解達到非法目的的糾紛；六是當事人假借調解惡意拖延訴訟的糾紛；z前引 t。七是當事人明確表示拒絕先行調解的糾紛。

第三，可以先行調解的糾紛。為鼓勵當事人采取協商解決糾紛的方法，只要當事人合意主動申請調解的糾紛都可適用先行調解。法律不宜做類型化規定，但糾紛應當以事實清楚、權利義務明確為宜。[27]參見田海鑫：《論新〈民事訴訟法〉視野下的先行調解》，載《西部法學評論》2013年第6期。

三、先行調解制度的具體適用

先行調解作為社會治理社會化的銜接機制，調解的具體機制應體現社會協同解紛和節約司法資源的特性。

（一）調解的啟動

筆者認為，先行調解的啟動方式應當有兩種：（1）當事人申請啟動。因為先行調解發生在登記立案前，糾紛尚未系屬于法院，法院未向被告送達應訴通知書，此時只要原告申請先行調解，法院可不必征詢被告的意見，直接將糾紛委派給相關的調解員或調解組織。（2）法院依職權提起。《民事訴訟法》第122條前半部分為“當事人起訴到人民法院的民事糾紛，適宜調解的，先行調解”，后半部分為“但當事人拒絕調解的除外”。先行調解應屬倡導性規范，不屬于強制調解。即對于適宜調解的案件，法院具有依職權啟動調解的判斷選擇權，而當事人享有拒絕調解的終止權。在當事人以口頭、書面、實際行為拒絕先行調解時，法院不得強迫當事人接受調解或達成調解協議。

（二）調解的主體及程序

從司法實踐來看，先行調解主要有三種做法：（1）法院立案庭法官根據案件類型和當事人的選擇，將案件委派給人民調解委員會、司法所、行業協會、職能部門等對糾紛進行調解。（2）法院成立單獨建制的訴調對接中心，采用“法院附設調解的模式”，建立特邀調解員和特邀調解組織名冊，由當事人從名冊中選取案件的調解人。法官主要負責對當事人調解意向的引導、調解的組織協調、調解員的調配以及調解結束后后續程序的銜接等。（3）法院委托人民調解委員會選派優秀的調解員在法院設立人民調解窗口，對于適宜案件在登記立案前先行在人民調解窗口進行調解。

鑒于先行調解替代訴訟的功能，依據《關于人民法院進一步深化多元糾紛改革意見》第28條[28]第28條規定：“健全委派、委托調解程序。對當事人起訴到人民法院的適宜調解的案件，登記立案前，人民法院可以委派特邀調解組織、特邀調解員進行調解。委派調解達成協議的，當事人可以依法申請司法確認。當事人明確拒絕調解的，人民法院應當依法登記立案。”，筆者認為，先行調解的主體應當是非訴社會調解力量，采用特邀調解[29]特邀調解是指人民法院吸納符合條件的人民調解、行政調解、商事調解、行業調解等調解組織或個人成為特邀調解組織或者調解員，接受人民法院立案前委派調解或者立案后委托調解，促使當事人在平等協商基礎上達成調解協議，解決糾紛的一種活動。的方式進行。依據《特邀調解規定》的相關規定，案件訴至法院登記立案前，應當先由法院對案件進行甄別，將適宜調解的且當事人沒有拒絕調解的案件委派（出具委派函）給登記在冊的特邀調解員（人大代表、政協委員、人民陪審員、專家學者、律師、仲裁員、退休法律工作者等）和調解組織（依法成立的人民調解、行政調解、商事調解、行業調解及其他具有調解職能的組織）；調解員由雙方當事人在名冊中協商確定，協商不成的，由特邀調解組織或法院指定；特邀調解組織或者特邀調解員接受委派調解后，應當將調解時間、地點等相關事項及時通知雙方當事人，也可以通知與糾紛有利害關系的案外人參加調解。先行調解原則上在法院進行，也可靈活掌握，在方便當事人的地方如糾紛發生地、當事人所在地進行。調解一般應由一名調解員進行。對于重大、疑難、復雜或者當事人要求由兩名以上調解員共同調解的案件，可以由兩名以上調解員調解，并由特邀調解組織或者法院指定一名調解員主持。當事人有正當理由的，可以申請更換特邀調解員。特邀調解員和調解組織應當根據案件的具體情況，從當事人的利益出發，獨立判斷和選擇調解的內容、方案。[30]參見蔣惠嶺：《法院附設ADR對我國司法制度的新發展》，載《人民法院報》2005年1月10日。當事人有權對特邀調解員申請回避，是否回避由調解組織或法院決定。由于先行調解的案件尚未正式登記立案，法院應當設立專門的機構和人員負責先行調解工作，引導當事人根據案件所屬類型，選擇相應的調解組織或人員進行調解，并做到區別對待、分流處理、“因案制宜”地解決矛盾糾紛。[31]參見陳錦紅，左猛杰：《訴調對接：價值基礎及其制度創新》，載《求索》2013年第12期。法院負責指導特邀調解組織和特邀調解員開展先行調解工作。如果當事人雙方達成調解協議，進行司法確認賦予其強制執行力；如果當事人雙方沒有達成調解協議，及時將案件轉入訴訟程序。如此設置的優勢有三：一是選擇法官以外的第三方作為先行調解的主體，能夠切實分流法院案件、緩減案多人少的壓力，實現先行調解作為多元化糾紛解決機制的功能；二是法官不參與先行調解，能夠防止法官形成偏見，影響后期案件的審判；三是能夠滿足“調審分離”的模式需求，特邀調解員不得在后續的訴訟程序中擔任該案的人民陪審員等。此外，把當事人對于調解主體的選擇意愿納入考慮的范圍，更有可能促成合意的達成。[32]參見李德恩：《論雙向度的“訴調對接”機制及其建構》，載《江西財經大學學報》2014年第5期總第95期。

但現階段社會調解組織的發展尚不健全，調解員的調解能力和素質有待提高，法院可以在訴訟服務中心等部門配備法官專職調解員[33]參見《最高人民法院關于人民法院進一步深化多元化糾紛解決機制改革的意見》第18條。，與特邀調解員和調解組織相互配合，共同在先行調解中發揮作用。

（三）調解的效力

糾紛經過先行調解產生下列幾種后果：

1.調解成功且雙方當事人當即履行，那么糾紛化解。

2.調解成功達成調解協議。依據《特邀調解規定》，可以制作調解協議書。當事人認為無需制作調解協議書的，可以采取口頭協議方式，特邀調解員應當記錄協議內容。調解協議自雙方當事人簽名、蓋章或者捺印后生效。特邀調解員應當將調解協議送達雙方當事人，并提交人民法院備案。調解協議生效后，具有合同效力。

第一種情形：當事人根據《民事訴訟法》194條、《特邀調解規定》19條的規定，可以申請司法確認調解協議，經法院審查后出具裁定書賦予其執行力。

這里需要明確先行調解協議的特殊性，它既不同于非訴調解協議，也不同于法院調解協議。先行調解與非訴調解的根本不同是法院的介入——委派調解行為。委派調解中的“委派”，有別于民事委托和行政委托，法院并不是將自身的職權進行委托，而是在法院引導下，當事人對糾紛解決途徑的選擇。[34]參見趙明霞、吳孝卿：《淺議民事糾紛委托人民調解》，載《中國司法》2007年第6期。因此，先行調解，應當是指法院聘請或選任獨立調解人的行為，其本身就是法院（法官）所實施的司法行為，它恰恰是對當事人的裁判請求的回應和保護，當然會產生相應的訴訟法上的效果。[35]參見肖建國：《司法ADR建構中的委托調解制度研究——以中國法院的當代實踐為中心》，載《法學評論》2009年第3期（總第155期）。整合利用社會力量解紛使得先行調解與法院調解[36]所謂法院調解，按照通常的理解，是指在法院審判人員的主持下，雙方當事人就民事權益爭議自愿、平等地進行協商，達成協議，解決糾紛的訴訟活動。法院調解既是人民法院在審理民事案件過程中貫徹調解原則所進行的一項訴訟活動，又是人民法院行使審判權，解決民事糾紛、經濟糾紛，結束訴訟程序的一種方式，人民法院在審理民事案件、經濟案件時，凡是為了調解結案這一目的而對當事人進行的，包括思想教育在內的一切調停工作，不論當事人之間是否達成協議，調解是否成立，都屬于法院調解。相區別，具有了非司法性；與此同時法院委派行為的介入使得先行調解成為司法職能的延伸，具有了司法性。先行調解的雙重屬性決定了先行調解協議既具有司法性又具有非司法性。先行調解協議的非司法性表現為與非訴調解所達成的調解協議具有同樣的效力，僅僅具有合同的效力，沒有強制執行力；而先行調解協議的司法性卻應當體現出高于非訴調解協議效力的一面。[37]參見許少波：《論先行調解協議的效力》，載《江蘇社會科學》2014年第6期。這種雙重屬性的特殊性只能是間接地體現在確認先行調解協議效力的銜接程序上即司法確認。

司法確認作為先行調解協議效力認定的制度，是訴調對接機制的重要制度。根據《民事訴訟法》194條的規定，對先行調解協議申請司法確認的，首先“必須是雙方當事人的共同申請”。這一申請條件過于苛刻，增加了協議一方反悔的可能，無形中也削弱了先行調解制度的適用效果。鑒于先行調解協議的司法性，除當事人能夠即時履行或其明確表示不同意者外，作為委派方的法院應有權在調解達成協議時依職權對先行調解進行司法確認。先行調解絕不意味著把處理糾紛的責任簡單地由法院轉移給受托的社會力量，相反，法院對于委派的糾紛仍然要履行監督、介入的司法職責。[38]前引 t。其次，要“向調解組織所在地基層人民法院提起”。此外《民事訴訟法司法解釋》第353條規定，由調解組織所在地基層法院或者人民法庭管轄司法確認案件。《特邀調解規定》第19條規定由調解組織所在地或者委派調解的基層人民法院管轄。據此，中級以上人民法院進行先行調解的糾紛，如果達成調解協議進行司法確認時是否要將案件下移到基層法院？筆者認為無需下移，否則不僅造成當事人的不便和法院司法實務操作上的復雜繁瑣，而且嚴重阻礙先行調解制度在各級法院的適用。2011年3月頒布的《人民調解協議司法確認程序若干規定》（以下簡稱《司法確認規定》）第2條規定：“當事人申請確認調解協議的，由主持調解的人民調解委員會所在地基層人民法院或者它派出的法庭管轄。人民法院在立案前委派人民調解委員會調解并達成調解協議，當事人申請司法確認的，由委派的人民法院管轄。”根據規定，如果中級以上法院作為委派調解的法院，按照委派法院負責管轄的原則，那么中級以上法院也可以作為司法確認的管轄法院。筆者認為，通過法院的委派調解行為而達成的先行調解協議與完全由當事人自愿達成的非訴調解協不同，應當區分調解協議的不同類型而確定管轄原則。對于非訴調解協議的司法確認，應遵循方便當事人的角度來確定管轄法院；而對于先行調解協議，則應遵循依據調解啟動的源頭來確定管轄，即以委派調解的法院為管轄法院，真正實現司法確認便利化的程序性要求，從而擴大先行調解制度的適用。

綜上，對于先行調解達成的調解協議，除當事人能夠即時履行或其明確表示不同意者外，作為委派方的法院應當依職權在本院提起司法確認，出具裁定書賦予其執行力。[39]前引 t。

另外，關于確認標準，筆者認為，法官對先行調解協議進行司法確認時，關于事實問題只是審查是否存在明顯和重大事實錯誤，是否存在違反當事人意志的強迫、欺詐或顯失公平等情形；關于法律問題，只限于根據《調解規定》第12條[40]第12條規定：“調解協議具有下列情形之一的，人民法院不予確認：（1）侵害國家利益、社會公共利益的；（2）侵害案外人利益的；（3）違背當事人真實意思的；（4）違反法律、行政法規禁止性規定的。”所列的4項禁止條件進行審查。

根據《民事訴訟法》第195條，對于經過司法確認的調解協議，一方當事人拒絕履行或者未全部履行的，另一方當事人可以向人民法院申請強制執行。但對于申請強制執行的管轄法院沒有作出明確的規定。2011年《最高人民法院關于人民調解協議司法確認程序的若干規定》（以下簡稱《若干規定》）第9條規定：“人民法院依法作出確認決定后，一方當事人拒絕履行或者未全部履行的，對方當事人可以向作出確認決定的人民法院申請強制執行。”先行調解協議案件的申請執行可參照上述規定。如果司法確認裁定書中涉及財產部分，依據《民事訴訟法》第224條規定：“發生法律效力的民事判決、裁定，以及刑事判決、裁定中的財產部分，由第一審人民法院或者與第一審人民法院同級的被執行的財產所在地人民法院執行。”如果司法確認裁定書的法院與被申請人財產地不一致時，申請人可以根據自身的需求選擇在作出司法確認裁定書的法院或被申請人財產所在地的法院提起申請。

另外，由于先行調解程序要遵循不公開原則和保密原則，如果雙方當事人惡意串通損害第三人利益，法官在不直接參與調解的情況下難以通過司法確認程序發現問題，因此必須賦予相關權利人及時有效的救濟權，但《民事訴訟法》中沒有涉及相關規定。根據《若干規定》第10條“案外人認為經人民法院確認的調解協議侵害其合法權益的，可以自知道或者應當知道權益被侵害之日起一年內，向作出確認決定的人民法院申請撤銷確認決定”，案外人可以照此規定行使救濟權，向作出司法確認裁定書的法院提起撤銷之訴。此外，檢察院也可以通過審判監督程序對司法確認裁定書進行檢察監督，實現當事人權利的救濟。[41]參見李浩：《民事調解書的檢察監督》，載《法學研究》2014年第3期。

第二種情形：當事人可以申請法院對調解協議進行審查后出具調解書。如果一方當事人不履行或沒有完全履行調解協議的，另一方當事人可以依據調解書申請法院強制執行。

第三種情形：當事人達成調解協議后原告申請撤訴的，由法院出具撤訴裁定書。

第四種情形：對于達成的調解協議既沒有進行司法確認也沒有出具調解書的，如果當事人就調解協議的履行或者調解協議的內容發生爭議的，根據《特邀調解的規定》25條，當事人可以向人民法院提起訴訟。

（3）調解不成功，糾紛應該登記立案進入訴訟程序。對先行調解不成而轉入訴訟程序的案件，應當根據案件的具體情況選擇進行訴訟階段的調解，減少相同救濟手段的重復使用，避免司法資源和其他社會解紛資源浪費以及程序拖延，造成變相強迫調解。[42]前引 t。

（四）調解期限

依據《特邀調解的規定》第27條，先行調解的期限為30日（但當事人同意延長調解期限的，不受此限）；從特邀調解組織或者特邀調解員接收法院委派移交材料之日起計算，達到期限未能達成調解協議的糾紛應當立案進入訴訟程序。但先行調解的案件類型多樣化，基于糾紛的類型化特征以及糾紛結構的特殊性，對于不同類型的案件配置不同的調解時限，實現案件資源的科學調配才能促進糾紛的高效妥善化解。筆者認為，對于先行調解的案件應當根據案件的性質特點規定不同的調解期限：（1）物業服務合同糾紛，供用水、氣、電、熱力合同糾紛，機動車交通事故責任糾紛，民間借貸，買賣合同糾紛，建設工程合同糾紛，農村土地承包糾紛案件，無因管理、不當得利糾紛等判斷型糾紛的調解期限為30天；（2）家事糾紛、相鄰關系糾紛、醫療關系糾紛、勞動關系引起的糾紛等關系型糾紛的調解期限為90天。當事人同意的，調解期限可再延長30天。

（五）調解費用

我國的訴訟收費以低廉、便民為原則，《訴訟費用交納辦法》的收費機制并未依照訴訟的進程來建立收費原則，多為采取一刀切，按照標的或者按件的方式，不符合民事訴訟費用相當性原理。相比之下，英國更多地運用經濟杠桿如法律援助資金和訴訟費用來引導訴訟各方自愿地選擇非訴訟糾紛解決機制來解決糾紛。[43]英國法律賦予法官對訴訟費分擔的裁量權：一方當事人拒絕另一方的調解方案，堅持訴訟，若法官的判決結果與調解方案接近，則法官可以判定訴訟可以避免的，由于拒絕調解一方的堅持而不得不進行，那么，在裁定訴訟費分擔時，即使該當事人屬勝訴一方，法官仍可裁定由其負擔該案的案件受理費；如另一方當事人主張，法官也可判令勝訴一方承擔另一方在訴訟中的律師委托費。這種訴訟收費的理念，符合“司法資源屬公共資源，濫用訴權不必要地消費公共資源，則應當承擔付費的義務”價值邏輯。我國臺灣地區在訴訟收費辦法中也考慮到了收費對當事人選擇訴訟的意愿導向作用。[44]《臺灣民事訴訟法》第82條規定：當事人不于適當時期提出攻擊或防御方法，或遲延期間或期間，或因其它應歸責于已之事由導致訴訟遲滯者，雖該當事人勝訴，其因遲滯而生之費用，法院得命其負擔全部或一部。可以有效地防止當事人不正當地利用程序權利遲滯訴訟。筆者認為，應充分利用訴訟費的杠桿調節功能，促進法院多元化糾紛解決機制的構建，[45]參見仇超、林見春：《論當事人訴訟費的調節機制》，載《遼寧教育行政學院學報》2006年第7期。通過訴訟成本—收益的經濟原理來激勵當事人選擇先行調解的方式化解糾紛。如果當事人通過先行調解達成協議及時履行或者原告撤回起訴的不收取訴訟費；經過司法確認出具裁定書的，不收取訴訟費用；出具調解書的在訴訟費減半的基礎上再適當酌減。

結 語

十九大報告明確提出，“深化司法體制綜合配套改革，全面落實司法責任制，努力讓人民群眾在每一個司法案件中感受到公平正義。”先行調解制度的建構與適用是一項系統機制，必然需要相關配套措施的有力保障。應當從完善訴訟與非訴社會調解組織的對接機制，擴大社會解紛資源范圍，建立資源共享機制，實現糾紛解決機制效益的最大化；推動律師調解制度、加強調解人員的培訓、逐步實行調解員資格授予和認證制度、探索購買社會力量的服務，促進調解職業化與市場化；強化后續訴訟費杠桿作用，對一方當事人無正當理由拒絕參加調解或對調解方案提出異議但在后續訴訟中未能獲得更為有利裁判結果的當事人，由其承擔對方當事人因訴訟增加的費用和其他損失及后續訴訟的相關費用；[46]參見肖建國、黃忠順：《多元化糾紛解決機制中的幾個創新點》，載《人民法院報》2016年7月7日第2版。創新在線糾紛解決方式，建立在線調解、在線司法確認、電子送達等為一體的信息平臺，運行信息化促進高效解紛等方面系統地完善相關配套與保障措施，才能使先行調解制度在推進“共建共治共享”社會治理格局中充分發揮積極效應，在社會矛盾上做減法，在公平正義上做加法，不斷提高人民群眾的獲得感和幸福感。