租賃合同中的交易僵局及其破解

孫瑋敏

公司僵局是學術界最受親睞的研究主題。a梁上上：《公司僵局案的法律困境與路徑選擇——以新舊公司法對公司僵局的規范為中心展開》，載《浙江社會科學》2006年第2期。《公司法》第183條對交易僵局的解決進行了明確規定。然而，公司僵局只是交易僵局的組成部分，即交易僵局不等同有公司僵局。交易僵局當然存在于作為交易法的私法的每個領域。交易僵局往往會損害交易效率，具有不可欲性。本文以一個租賃合同解除所形成的交易僵局案例為分析對象，系統闡釋租賃合同糾紛中出現的三種典型交易僵局及法律的解決途徑。

一、租賃合同中交易僵局問題的提出——以（2015）吉民一字第29號判決為基礎

案情簡介：2010年7月1日，雙龍公司與民生銀行簽訂《房屋租賃合同》，合同約定了2個月的免租期以供民生銀行裝修，合同有效期為2010年7月1日至2018年8月30日。年租金190萬，從第四年開始每年遞增10%。2012年9月28日，民生銀行向雙龍公司發出解除通知函，通知載明兩點：第一，該行由于營業面積和使用結構設置上不能滿足總行的要求，需要解除合同；第二，在2013年3月31日搬出租賃房屋。解除通知發出后，雙方就合同解除和賠償進行協商但未達成一致。2013年6月30日，民生銀行搬離出租房，并將房屋鑰匙快遞給雙龍公司，雙龍公司將鑰匙退還給民生銀行前臺。民生銀行將房屋租金交至2013年8月31日。2013年8月13日，雙龍公司將民生銀行訴至法院，要求民生銀行賠償其違約而造成的剩余期限的損失1289.44萬元，恢復房屋原狀。期間，2013年9月，雙龍公司要求對民生銀行裝修過的房屋進行鑒定，2014年6月30日的鑒定結果是民生銀行的裝修改變了房屋載荷需要，但有資質的公司均可以恢復原狀。民生銀行拒絕主動恢復原狀，而雙龍公司則認為，如果民生銀行不恢復原狀，它就不接收房屋，也不可能另行出租房屋。該案二審判決2015年3月11日生效，直到2015年4月18日，雙方才履行完二審判決。該房屋閑置長達2年。另外，為了與民生銀行締約，雙龍公司部分解除了前一租賃合同并與對方協商付出解約金330萬。

法院一審和二審判決。一審法院判決認為：第一，雙方當事人之間的合同解除；第二，民生銀行須拆除裝修的添附物、恢復原狀；第三，根據已經履行的30個月與（69個月加19天/30）【2010年5月31日—2016年3月19日】的比例關系，再乘以330萬的損失，得出145.2萬；同時還應當賠償2013年9月1日起計付至2014年6月30日止的租金損失176萬（211.2/12×10）。

二審法院判決認為：第一，根據最高人民法院法研2013（79）的規定，雙方合同已經實際終止履行；第二，在民生銀行未將添附物拆除、恢復租賃房屋原狀的情況下，雙龍公司有權拒絕接收訴爭房屋，在此期間的房屋租金損失參照雙方合同的約定由民生銀行負擔，確定額是2013年9月1日至2014年8月31日，應給付租金211.2萬元，2014年9月1日之后至實際拆除之日、恢復原狀之日，按照年租金232.32萬元計算；第三，待民生銀行恢復原狀后，賦予4個月的待租期損失，數額為232.32/12×4=77.44萬元；第四，考慮到雙龍公司實際收取的租金數額，酌定330萬中的100萬為雙龍公司應得的賠償。二審法院所判決的賠償數額比一審多了將近一倍。

上述案件反映的情況在現實生活中非常典型，此類案件對既有的規則理解以及規則適用都提出較大挑戰。該類案件的一個主要事實是，承租方騰出房屋，意欲不再履行合同，而出租方依據《合同法》第94條的規定否定承租方解除合同；承租方交付鑰匙或者騰空房屋，對方堅決拒絕接受，而且往往會把鑰匙返還；由于雙方處于僵持地位，位于長春市黃金地段的800平方米的商鋪處于閑置狀態長達2年，出租方不接收房屋也不再尋求出租，而承租方拒絕再行占有和管理房屋。上述交易僵局提出如下三個法律問題：第一，租賃合同中，承租方強行解除合同，而出租方認為承租方違約不享有解除權，此時雙方往往陷于復雜的無效果談判中，合同能否解除以及是否解除會受到大額的裝修或者專用性投資等影響；第二，雙方當事人如何定性交鑰匙、騰空房屋而對方不予以接收的事實；第三，違約責任能夠或者應該解決房屋長期“閑置”問題嗎？減損規則能夠或者應當勝任此工作嗎？為訂立后一合同而向前一合同當事人支付的賠償是否為損失？如何看待因曾經的房屋裝修而不恢復原狀對損害賠償有無影響？待租期損失與期望損害賠償有何關系？

如果我們能夠對上述交易僵局進行更深入的法律解析，或許可以抽象出一些規范性的法律理論，從而為理想的法律規則提供合理建議。bSteven J.Burton，Normative Legal Theories：The Case for Pluralism and Balancing，98 Iowa Law Review 535（2013）.這當然也是學者和法官的共同任務。一般情況下，交易僵局破壞市場效率，引起雙方當事人之間的物質損耗和時間浪費，需要法律的認真對待和妥當解決。本文主要評判上述判決及其背后體現的裁判結論和邏輯，是否能夠實現結果妥當性。當然，這些問題都未必是租賃合同特有的問題，然而在租賃合同中這些問題所產生的矛盾和爭論都足夠清晰、尖銳。因此，本文也是提供一個分析框架，進而為此類問題的解決提供一般性指引。

二、違約方的合同解除權：文本意義與司法實踐

在本案中，承租方民生銀行意欲解除合同，出租方雙龍公司堅決拒絕，此種交易僵局是非常典型的現象。合同法如何理解、回應該生活現象并產生非常可欲的法律效果，就成為考驗司法智慧的最佳場域之一。筆者將從既有的規則體系、實踐以及兩者的分離進行分析。從實踐反思理論，從理論反思實踐，最優的方案可能會在理論與實踐的良性互動中得以發現。

（一）作為違約方的承租方是否有合同解除權？

1.違約方在一般意義上沒有合同解除權

合同解除有三種類型：一是約定解除；二是約定的解除條件成就；三是法定解除。類似案件通常不涉及第一種類型。該案焦點問題往往是，承租方是否符合法定解除的條件。《合同法》第94條規定了合同解除的法定條件，立法機關的權威解釋以及學者的學理解釋基本一致認為，《合同法》第94條的規定只是賦予非違約方合同解除權，違約方當然地沒有合同解除權。c崔建遠：《合同法總論（中卷）》，中國人民大學出版社2013年版，第594—649頁；王利明：《合同法研究》，中國人民大學出版社2011年版，第307—313頁；韓世遠：《合同法總論》（第三版），法律出版社2011年版，第515—518頁。因此，學者關于合同解除的作品主要針對如何細化非違約方的合同解除權，d葉青：《論法定解除事由的規范體系——以一般規范與特別規范的關系為中心》，載《華東政法大學學報》2015年第1期。并沒有言及，一方當事人沒有違約而另一方當事人有合同解除權。e王利明：《合同法研究》（第三卷），中國人民大學出版社2012年版，第337—338頁。僅僅做文義解釋以及目的解釋，在一般意義上，違約方并沒有合同解除權。

2.合同解除權的約定條件是否成就

上述案例中，雙龍公司和民生銀行的《房屋租賃合同》第11.2條規定：在合同期內，如民生銀行根據人民銀行或總行機構管理規定需撤銷時，經雙龍公司查驗屬實后應允許民生銀行提前終止合同，民生銀行應給予雙龍公司適當的補償。2012年9月24日，民生銀行總行下發《網點建設房產標準》，長春屬于三類地區，其每月每平方米的租金價格不能超過170元，而系爭合同中的租金是每月每平方米200元，超出了內部規定標準的接近20%。民生銀行總行出具證明，該支行由于營業面積和使用結構設置上不能滿足總行的要求，需要解除合同。該合同在根據人民銀行或總行結構設置管理規定需要撤銷時，賦予了民生銀行的合同解除權。問題在于，此時民生銀行的上述證明是否符合合同約定的解除條件？一審法院和二審法院都明確認為，民生銀行總行所出具的證明并不能滿足合同解除的條件。這主要是由于以下幾點原因：第一，民生銀行解除合同的主要原因是由于該租賃合同的價格超過了民生銀行總行內部規定的最高限額；第二，民生銀行并沒有撤銷該支行，而是另行選址經營，不符合“撤銷”的解除條件；第三，在合同訂立時民生銀行總行的網點建設房產標準并沒有作為合同的一部分，而且民生銀行的內部管理規定同樣不能影響合同關系的履行。

由此，我們得出結論，合同約定的解除權條件并未成就。根據既有的法律規定，作為違約方的民生銀行也不具有合同解除權。《北京市高級人民法院關于審理房屋租賃合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第24條規定：“承租人在租賃合同履行期限內拒絕接收房屋，或者單方搬離租賃房屋并通知出租人收回房屋的行為，屬于以自己的行為表明其不再履行租賃合同，其拒絕接收或搬離房屋的行為不符合合同法規定的解除條件，不具有單方解除合同的效力。”這事實上也確認了違約方沒有單方的合同解除權。

（二）作為違約方解除權的實踐

在實踐中，盡管作為違約方的承租方并沒有法律意義上的合同解除權，然而判決的結果往往與法律文本的解釋并不相同。在本案中，二審判決認為，“由于民生銀行已經于2013年6月30日搬離租賃房屋，并另行選址經營，但租金交付至2013年8月31日，因此，應當認定雙方的租賃合同至2013年8月31日已經實際終止履行。”在該判決中，法院通過“終止履行”在結果上肯定了合同解除的事實。從反面推理看，盡管法院并沒有直接確認其享有解除權，但在非違約方沒有主張實際履行而主張損害賠償的前提下，視為非違約方“同意”解除合同。然而，進一步的問題是，在實踐中，如果非違約方要求違約方實際履行合同，法院應當如何裁判？對此，我們必須有效分析《合同法》第107條、第110條尤其是第110條。第110條規定：“當事人一方不履行非金錢債務或者履行非金錢債務不符合約定的，對方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事實上不能履行；（二）債務的標的不適于強制履行或者履行費用過高；（三）債權人在合理期限內未要求履行。”本案顯然不屬于第一項和第三項，至于是否是第二項則需要進一步斟酌。租賃合同的實際履行是否屬于“債務的標的不適于強制履行或者履行費用過高”呢？針對此點，權威解釋認為，不適于強制履行主要是指標的涉及人身債務，而履行費用過高主要是指履行的費用遠遠超過收益。f韓世遠：《合同法總論》（第三版），法律出版社2011年版，第609頁。在傳統意義上，租賃合同都不在第二項的規定范圍內，因此應當屬于可請求實際履行范圍內。然而，法院在具體工作中卻并不如此認為，其均認為此類合同的實際履行成本過高，而且其通常不會判決實際履行合同。根據筆者的理解以及與主審法官的交流，其主要理由可能在于：第一，法院無法執行實際履行的判決。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第463條第2款規定：“法律文書確定繼續履行合同的，應當明確繼續履行的具體內容。”商業性房屋租賃合同的繼續履行都可能會涉及人身強制，通過法院執行承租人的財產或者強制承租人使用，無法獲得充分的大眾觀念支持，使人無法接受。在人們的觀念中，此類金錢事務可以通過損害賠償解決就毋庸涉及人身強制。第二，法院的實際履行會產生非常高的監督成本。這主要是因為租賃合同是持續性合同，需要花費長期的時間精力和人力，也需要當事人之間的積極合作，盡量避免產生未來的對抗或者糾紛。更重要的是法院沒有適當的時間、精力和專業知識進行此種持續性的長期監督。第三，如果當事人不配合或者不履行合同，最終的救濟方式還是繼續履行不能進而轉化成為損害賠償。此時，法律何不剪短糾紛處理的過程呢？

當然，司法實踐往往不會如此僵化，上海地區法院的做法是：在房屋租賃合同糾紛中，當承租方搬離，出租方堅持繼續履行時，上海市法院一般傾向于判決解除合同并賠償損失。其主要原因在于：第一，如果繼續履行合同，由于商鋪租賃合同具有繼續性的特征，這會導致承租戶的損失進一步加大，承租戶由于經營不善，不支付租金的情況仍然極有可能發生，雙方的矛盾非但沒有根本性的解決，反而會為繼續惡化留下隱患。另外，承租戶已經實際搬離，再要求其搬回承租房內繼續經營，也會造成履約成本的增加，無法獲得良好的經濟效益與社會效益；第二，出租方可以通過解除合同獲得違約損害賠償，利益不會受損。雙方的矛盾又能得到妥善解決，有利于實現社會效率意義上的公平。g孫閆：《從涉世博房屋租賃合同糾紛案看合同解除事由》，載《人民司法·應用》2010年第17期。《北京市高級人民法院關于審理房屋租賃合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第24條規定：承租人在租賃合同履行期限內拒絕接收房屋，或者單方搬離租賃房屋并通知出租人收回房屋的行為……經法院釋明出租人堅持不解除的，考慮到承租人不愿繼續履行租賃合同，該義務性質又不宜強制履行，租賃合同目的已無法實現，法院可以直接判決解除租賃合同。盡管在理想狀態下，違約損害賠償能夠將守約方置于合同履行后的狀態，然而在實際效果上，違約損害賠償往往是制度性地賠償不足。h孫良國：《期望損害賠償的實現：替代交易的研究》，載《當代法學》2009年第6期。

（三）理論與實踐的分離以及法院的道路

由此可見，我國既有的法律條文、法學理論未能解釋法院的實踐，即兩者出現了明顯的分離：法院并沒有僵化按照法律規則的文義以及民法理論的通說裁判，既有的法律規則的簡單適用會產生不可欲的法律效果和社會效果。此時，立法機關和學者的態度往往是，司法機關誤解了法律，或者法律適用錯誤或者不適當。然而，法院或者法官會認為，法律條文以及通說沒有考慮到租賃合同的實際情況，法律適用不應當簡單固守文義。對此，我們應當有獨立的評判標準，努力架構法律規則與法律適用及其背后生活場景的完美鏈接。生活不是為了理論，而理論卻是為了生活。如果理論或者文義所產生的結果不能實現有效率的結果，該理論和文義往往就有某種天然的缺陷。在本案中，如果承租人強行搬離租賃物，法律能強行將承租人的東西遷回嗎？能強制承租人在出租房屋內生活或者營業嗎？能強制將居住或者營業的設備、物品、網絡等搬入嗎？現代法治的答案當然是否定的——其有可能侵犯人權。因此，《合同法》第110條并沒有考慮到租賃合同的繼續履行會涉及到人身強制的情況，即使強制執行，其執行效果會非常差，不能實現雙方當事人的合作和解決糾紛。

為了防止上述法律規則或者通說在租賃合同實踐中產生的窘境，法院往往通過兩種方式回避《合同法》第94條的適用：第一，肯定事實，解除合同。即法院不論當事人是否有權利解除合同，但合同不履行或者解除已經成為一個事實，即使在有些情況下法院也會確認違約方的違約行為且其不產生合法有效的合同解除權。如前所述，法院的上述立場事實上認為，即使不賦予違約方合同解除權，最佳的選擇依然是租賃合同不能強制履行。筆者在研讀合同解除權的其他案例時，如“新宇公司訴馮玉梅一案”，該案與上述案件一樣，法院直接判決解除了合同。共同的特征是，合同法第110條與第94條之間沒有有效的銜接，從而額外創造了交易僵局。第二，認為合同已經終止履行。本案即是典型，法院認為合同已經終止履行。其內在的理由與事實合同解除同樣。上述兩種方法都是在回避作為違約方的承租人是否有權解除合同的問題。然而，我們能夠在理性上接受上述判決的結果及其反映的利益平衡的狀態，這種接受意味著：租賃合同可能且應當納入到《合同法》第110條所規定的標的不適合強制履行的情況。通過該解釋，法律拒絕了守約方請求繼續履行的權利，進而通常只能主張損害賠償。如此，第110條與第94條實現有效的銜接。因此，從理想狀態看，司法實踐的做法是可行的，符合現代法治的目標，而單純依照法律條文的文義以及理論通說進行司法適用確實會產生不好的后果。此時，我們以實踐反思理論和文本就可能會產生更好的效用。當然，我們之所以能夠接受上述判決結果的根本原因是，如果承租人強行搬離，出租人也并非意欲其強行搬回，其更多地會主張損害賠償，因為出租人對單純房屋租賃并沒有直接的興趣，其關注點更多的是金錢損失，這就是法院如此判決而當事人并不僵化主張適用第94條的重要原因。

然而，需要思考的是，法院或者法官的上述做法是否完美？筆者做出否定回答。法院是否就沒有其他更佳方案了呢，答案則是肯定的。因為，第一，法院用“事實解除”“終止履行”這些中性詞匯能夠表述真實狀態，避免了賦予違約方合同解除權這一好似無法律根據的權利；第二，即使能夠證明其屬于《合同法》第110條不能實際履行的情況，但第110條和第94條也不能有效銜接；第三，如果判決明顯賦予合同一方的解除權，非違約方不能接受，而且也違背合同法第94條的文義以及通說，易于再次造成上訴、上訪等問題。所以，在目前體系下，正像北京市高級人民法院一樣，法院所能做的方式是回避這個問題并規定法院可以直接判決解除租賃合同。盡管筆者認為，法律此時應當考慮在何種條件約束下賦予違約方合同解除權。i孫良國：《違約方的合同解除權及其界限》，載《當代法學》2016年第5期。

（四）兩個必要的擴展：出租方有無該權利？涉及重大專用性投資如何？

如上討論將違約方限于承租方，實踐中出租方也會因為某些原因，如出租時間長且租金上漲而租金較低，出租方和承租方關系鬧僵，有出價更高的承租方出現等等。當然也存在另外一種情況，這主要出現在持續性的商事經營當中，承租方已經進行了較多的裝修且價值較大，而出租方采取不當手段迫使其搬離。此時法律如何處理？

1.出租方能否像承租方那樣解除合同？

通常來說，出租方并沒有違約的權利。在實踐中，有的出租方強制將承租方趕出出租房，而且引發相關的訴訟，此時雙方并無信任關系，此絕大多數情況下，承租方也只是主張損害賠償而不會主張強制履行合同。尤其是在商業經營時，出租方如此行為構成明顯的違約行為，需要對承租方的直接損害和經營損失承擔責任。此時，出租方當然沒有合同解除權，而且也沒有出租方的“事實解除合同”“終止合同”的觀點。

2.如果涉及較大專用性投資

法律的主要目的是降低訴訟的發生幾率或者為訴訟提供更為明確的指引。在很多情況下，如果涉及較多投資，由于我國立法條文和司法解釋對諸多合同類型的合同解除后果并沒有清晰的認識和評價，所引發的糾紛較多。此時適用法律規則解除合同就顯得非常重要。筆者認為，如果涉及到承租人較大規模的專用性投資，由于較小的違約行為，如在規定時間內沒有支付租金而解除合同就會產生不好的示范作用。因為通常我們不能因為一個訴訟而創造額外的更多訴訟，耗費更多資源。在這里，經驗應當發揮更大作用。j【美】理查德·波斯納：《波斯納法官司法反思錄》，北京大學出版社2015年版，第96、401頁。

三、交不交鑰匙、房屋拒絕接收：如何成為一個問題？

在租賃合同中，最經常的一個現象是，承租方意欲解除租賃合同，把鑰匙交給出租方，出租方拒絕接收鑰匙。在涉及承租人裝修時，這個問題更加明顯，承租方即使明確要交還房屋，出租方都不會接受，有的提出沒有恢復原狀，有的提出房屋不再安全等理由。有時候，法官不得不在庭審的時候接收房屋，或者法院來主持接收。更值得玩味的是，即使在法院主持接收房屋時，出租人不配合情況也頻繁出現。這種僵局如何破解呢？法院對此并沒有更好的辦法。然而，如果意欲破解該問題，我們必須知道該僵局的產生原因。第一，當事人對沒有安全保障的房屋交付可能沒有確信。在這種情況下，大部分涉及承租方有裝修的情況，尤其是可能會改變房屋結構或者載荷的。第二，當事人不確定房屋的實際情況下，出租方并不確定房屋裝修以及房屋內部的財產實際情況，如果其一旦通過接收鑰匙等，其就無法對上述狀況進行有效的證實。第三，目前既有裁判的反向激勵和引導。因為既有裁判認為，其接收房屋或者鑰匙的行為意味著其接受了當事人解除合同的行為，而且可能還對房屋的原狀和事實狀態予以接受的推定。盡管在個案中，類似判決的確沒有太大問題。然而，所有的個案判決都有一般性意義，其對類似的一般情況會產生反向激勵，即既然接收鑰匙意味著接受合同解除或者房屋狀況，那么如果不接收就不能做相應的推定，那么其理性的選擇就是不接收。第四，接收房屋可能會影響損害賠償的計算。因為既然通過接收鑰匙而接受了合同解除，其自然就會通過《合同法》第119條來施加“減損義務”，這無疑會損害其利益，如果當事人不接收就不會計算減損義務。

因此，我們需要考慮到上述情況，法院必須對此種僵局的出現承擔必要的責任。第一，出租人可以要求承租人做出明確承諾將租賃物內的東西全部搬出，否則其不可能接收；第二，出租人可以要求承租人做出承諾其沒有對租賃物做出影響房屋承重結構行為，否則其不可能接收房屋。根據《北京高院租賃合同疑難問題解答》第24條的規定，在法院判決直接解除合同后，法院“并根據案件具體情況以出租人收回房屋、當事人起訴或判決生效之日等時間合理確定合同解除的具體時間。”如果承租人作出承諾，在法律上出租方就有義務接收房屋或者鑰匙。尤其需要關注的是，出租方和承租方必須在法院的主持下予以接收，當事人拒絕接收的，法律應當推定當事人違反接收的義務，要承受不利的法律后果。如果法院認為出租方應該接收房屋，出租方未提出更強有力的抗辯事由，其無權利不接收。當然，如果承租人沒有保證其已經恢復原狀或者已經搬出所有物品，法律應當賦予合理的期間讓出租方申請法院清理租賃物，出租方即使有鑰匙也不能隨意進入房間清理物品，此時法院應當提供便宜的程序。

當然，上段論述還意味著，法院必須符合實際地解決“接收鑰匙”的定性問題。既有司法裁判往往認為，接收鑰匙只是意味著接收鑰匙，并不意味著其“同意”解除合同，因為是否解除合同取決于對方是否在行使合同解除權以及解除權會否真正存在；也不意味著其已經接收房屋的現狀，此時如果是承租方無理由解除合同，承租方應當主動清理房屋，如果不清理，法律不應當對出租方過于苛責，其只有非常有限的保管期限；同意接收也不意味著其認同房屋已經恢復原狀；其更不意味著當事人必須現時地就開始計算減輕損害賠償，從而使其處于不利的境地。但是為了避免沒有必要的糾紛或者麻煩，承租人的確應該保存證據，如對房屋進行必要的錄像等等。

當然，為了將此類風險防范提前，我們有必要通過示范文本予以規范。在美國的房屋租賃中，當事人往往會約定明確的“提前終止費”，這就會取代所謂的“法定損害賠償”。在美國，一般的房屋租賃合同在此方面規定的比較細致，具有比較高的可操作性：“提前終止：承租人應當以書面形式請求提前終止而且出租人批準提請的提前終止，承租人會支付兩個月的終止費加上至少兩個月騰空的提前的書面通知，所有的押金和最后一個月的租金也會罰沒。這四個月的租賃會到期而且在出租人認可提前終止后5個工作日內支付。終止費是獨立于租賃協議所要求的月租金以及其他的費用或者支出。如果提前終止費在租賃條款實施前發生，而且出租人同意，所有的押金以及最后一月的租金就會罰沒，而且要求至少兩個月的事前通知。所有的提前終止要求必須由出租方認可，而且由出租人的自由裁量權來決定。”法院通常會認可上述協議條款的效力。

四、房租空置：從事后救濟到事前行為

如前所述，房屋空置進而導致社會效率的嚴重損失，與當事人、法院對違約損害賠償的規則直接相關。這一點更是加劇了第一和第二個僵局的出現。合同法對此類僵局的解決方案并不復雜，也并不難以操作——只要使無效率的房屋空置一方承擔相應的損失即可，消除其不合理預期。承租方解除合同后，根據《合同法》第107條和第113條的規定，其當然對出租方承擔期望損害賠償的違約責任。出租方往往會主張合同剩余期的所有租金。然而，這種主張會面臨以下三個實質問題。

（一）減損規則是否存在以及如何影響期望損害賠償

減損規則盡管有抽象的定義，但是如何在租賃合同中適用則需要更多的實務經驗以及系統總結。減損規則如何計算就成為極其重要的問題。該問題在不同類型的合同中有不同的表現形式，例如在買賣合同中，如果對方主張違約，而且非違約方不主張實際履行，那么從非違約方知道違約時就應當開始計算期間了，盡管該期間也可能是一段期間。在我國語境下，由于實際履行是違約責任的通常救濟方式，其起算期間與普通法國家的合同法在形式上有較大差別。根據《合同法》第110條的規定，除非法律規定的除外情況，非違約方都可以主張實際履行，只有在實際履行不可能時，作為期望損害賠償限制規則的減損規則的起算才有正當性。該命題在理論上以及在法律文本意義上都是正確的，然而與我國探索的合理的司法實務經驗相比，理論和文本都需要進行適當校驗，在租賃合同中，當事人尤其是出租人的實際履行的權利受到更嚴格限制，但此時如果按照知道違約行為時起算，對出租人是非常不公平的，因為如果承租人對房屋進行了裝修，更涉及該裝修是否改變房屋主體結構或者載荷時，此時要求出租人及時采取減損規則強人所難。實踐中的某些做法非常值得理論反思。對此，要區分兩種情況討論：第一，租賃房屋沒有進行可能影響房屋安全的裝修和添附。第二，租賃房屋進行了可能影響房屋安全的裝修和添附。在第一種情況下，只要承租方給出了合理期限，此時出租人進行減損規則的時間應當開始起算。如果雙方進行了溝通且溝通未果，其合理的搬出租賃物的期限是3個月，3個月屆滿之次日減損規則起算。在第二種情況下，如果出租方認為承租方構成了可能影響房屋安全的裝修，裝修可能會涉及載荷的變化，此時合理的對建筑物是否造成影響的鑒定期間不應當計入合理期間。但如果建筑物的鑒定完成，再加上合理的期間，合理期間屆滿就可以開始計算了。例如，在本案中，2014年6月30日完成鑒定。而合理的恢復原狀期間是2個月，那么從2014年9月1日就應該計算期間了。

當然，關于這個問題的此種解決方案并非我國所獨有。在美國，這個問題的處理有兩個典型的模式，一個是德克薩斯規則（也是多數規則），該規則認為，非違約方——出租方承擔減輕損害賠償的義務。此種判斷的推理方式是基于一種公共政策，即要求出租人進行減輕損害賠償不鼓勵經濟浪費，同時鼓勵財產的生產性使用。kDavid Crump，Should the Commercial Landlord Have a Duty to Mitigate Damages after the Tenant Abandons？A Legal and Economic Analysis，49 Wake Forest Law Review 189（2014）.另外一種做法是賓夕法尼亞規則。該規則要求違約方——商事租戶承擔減損義務，即被拋棄財產的出租方沒有義務減輕損害賠償。其主要理由有：第一，賓州的商業決定和融資安排已經接受了此種規則；第二，該規則比較簡單；第三，立法機關頒布了該規則；第四，賦予非違約方減輕違約方導致的損害賠償不公平；第五，承租方更有優勢來減輕損害賠償。l前引k，第181—193頁。從上述討論看，到底采用何種規則取決于當地的政治、經濟或者文化觀念，一個規則很難說一定比另外一個規則優越。在我國減損規則的適用是明智的選擇，如《北京市高級人民法院關于審理房屋租賃合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第24條規定：“出租人作為守約方也負有減少損失擴大的義務。”

問題在于，減損規則如何與恢復原狀的義務相協調？在本案中，法院確認“在民生銀行未將添附物拆除、恢復租賃房屋原狀的情況下，雙龍公司有權拒絕接受訴爭房屋，在此期間的房屋租金損失參照雙方合同的約定由民生銀行負擔。”這就意味著，在違約方沒有拆除添附物、恢復租賃房屋原狀的情況下，守約方有權拒絕接受訴爭房屋，在此期間的房屋租金損失參照雙方合同的約定由民生銀行負擔。換言之，在“添附物拆除、恢復租賃房屋原狀”成就前，減損規則不發生任何作用。筆者同意，在這種情況下，添附物拆除、恢復租賃房屋原狀的義務方是承租人，但如果其一味堅持拒絕恢復原狀，這將會出現非常不效率的僵局：對方一直不拆，法律一直計算租金，而系爭房屋也一直會處于閑置狀態。合同法將效率作為其基本價值判斷的一個具體準則就是拒斥資產閑置。如前所述，所有的個案都是一般案件，其都在某種程度上確立一般規則。筆者認為，減損規則能夠解決此種問題，是需要特別關注的。筆者認為，減損規則的運行可以借鑒民事訴訟法的規定，即如果當事人不履行，而且履行可以由第三人替代時，由違約的當事人承擔費用。事實上，上述內容當然也可以成為減損規則的內容。因此，如果恢復原狀、拆除租賃物是可以由他人替代履行的，減損規則自身應當發揮作用，盡管我們不能認為是“恢復原狀義務的轉移”，而是由非違約方替代履行義務，因該行為所產生的費用當然由對方承擔。筆者認為，法院作出該判決可能基于如下兩點考慮：第一，銀行惡意違約，其還惡意拒絕恢復原狀、拆除租賃物，具有非常嚴重的道德可譴責性和法律可譴責性，其應當承受不當的法律后果；第二，銀行具有雄厚的資金實力，其有能力承擔該賠償。前一考慮過分強化了合同尤其是商事合同的道德性，而商事合同法的價值判斷首要的是效率而非道德。效率優于道德在商事合同中非常明顯。后一考慮簡單地貫徹“劫富濟貧”。而其產生的后果卻是“縱容了兩個無賴、導致了一個僵局、產生了不效率”，是法律尤其是合同法最不愿意看到的不利結果。

（二）談判中的成本與期望損害賠償

在本案中，法院確認了因為與民生銀行締約而與前一承租人部分解除合同的損失是損失的組成部分。筆者認為，此判決觀點值得商榷，主要是因為：第一，該“損失”不構成合同法意義上的損失。因為損失必須與違約行為具有因果關系，是違約行為所產生或導致的。損失為果，違約行為為因。而在本案中，330萬的損失是發生在民生銀行的違約行為之前，顯然不具有因果關系。這在概念上即可以排除330萬作為損失的可能性；第二，損失也必須納入“期望損害賠償”的框架內，否則其就不具有合同法上的正當性。330萬是雙龍公司為了與民生銀行締約而支付給前一承租人的解約金。而作為商人，其做出此種賠償是理性的。其之所以如此行為，是因為其考慮到該330萬能夠從后來較高數額的租賃合同中獲得補償，換言之，330萬損失已經內化為后一合同的價格之中。因此，只要我們依照后一合同來進行期望損害賠償，330萬就不應當單獨作為損失考慮。所以，在出現因為與第二個承租方簽訂租賃合同而與第一個承租方解決合同支付解約金的情況下，該解約金或者損害賠償金就已經內化為后一租賃合同價格中，這是商事主體作出的理性選擇，法律上不予以保護。將330萬元作為損失的做法直接割裂了第二個租賃合同與第一個租賃合同的內在關聯性，沒有準確描述現實的合同關系的構成性要素。

（三）待租期損失與期望損害賠償

在本案中，法院確認在參照合同支付租金后，其賦予了出租方4個月的待租期損失，即出租方在接受完整房屋后另行出租房屋所需要的一般合理期間。《北京市高級人民法院關于審理房屋租賃合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第24條規定：“承租人拒絕履行租賃合同給出租人造成損失的，應當承擔賠償損失的違約責任，出租人作為守約方也負有減少損失擴大的義務，具體損失數額由法院根據合同的剩余租期、租賃房屋是否易于再行租賃、出租人另行出租的差價，承租人的過錯程度等因素予以酌定，一般以合同約定的三至六個月的租金為宜。”然而細看北京市高級人民法院的上述規定，上述規定中的3—6個月的租金事實上是期望損害賠償的限度。而吉林省高級人民法院的觀點則與此相反，其是在其他賠償之外又增加了所謂的待租期損失，待租期損失只是期望損害賠償的一個組成部分。根據北京市高級人民法院的意見，3—6個月的期望損害賠償還會涉及合同的剩余租期、是否易于再行租賃，租賃的差價以及承租人的過錯，一般來講剩余租期更長、難以再行租賃、再租價格越低、承租人過錯越明顯，期望損害賠償越接近于6個月的期間，反之越接近于3個月的期間。

對此，筆者總體贊同北京市高級人民法院的理解。因為，其事實上將3—6個月作為期望損害賠償的范圍，法院基于自由裁量權來定，其總體體現的理念是：法院總體上不會允許太高的損害賠償。在美國法上，此類合同大都有合同約定處理。筆者所簽訂的租賃合同明確規定，如果當事人提前解除合同，其只需要支付一個月的租金作為違約金即可，也并沒有考慮到當事人實際再租的期限和合理性。

當然，這也要考慮到租賃合同預期損害賠償的特殊性，其與買賣合同有何不同。在買賣合同中，替代性交易是通常的計算方法，主要國家也已經采用了該方法作為期望損害賠償的重要計算公式。m前引 h。然而，在租賃合同中，再行租賃的價格與合同價格差是否能夠作為期望損害賠償的計算公式呢？例如，在本案中，800平方米的年租金價格已經達到了221萬元，這自身就遠遠超過了通常的市場價格，然而如果其沒有再租給合適的用戶，那么可以通過鑒定的方式，如果真的租給了一個租戶，價格是100萬元，此時每年的租金差是121萬元，加上這剩余5年的租金。只是按照替代交易來計算損失就達到了121×5=606萬元。數額非常巨大，問題在于，上述計算公式是否是可行的？筆者認為，租賃合同與買賣合同可能并不相同：買賣合同大都是商品，有更多的市場價格，而租賃合同則未必如此。而且在買賣合同中，判斷再賣價格往往與市場價格相連，其必須是合理交易，通常來講，賣方有較多的激勵來實現合理交易。而租賃合同中，再租的價格則更難以確定，判斷合理再租的價格也較為困難。而且租賃合同大都是長期合同，其期望損害賠償計算不能按照分立性合同的標準處理。更為重要的理念在于，作為商事主體，其當然認識到承租人可能不租的風險，這是當事人應當承擔的。另外，合同作為一種債權機制，其與物權機制有較大差別，其確保履行的能力也是有差別的。

所以，總體而言，針對長期合同，房屋租賃合同的期望損害賠償，考慮到租賃時間的長短、租賃是否專用型、出租方是否有專用性投資。如果租賃時間較長而承租方很快就違反合同，這就會導致較高的損失；如果出租方進行了裝修，其投入就可能會大些；更為關鍵的是，出租方是否有專用投資，其是指如果承租方違約，既有的投資很難為承租人以外的人所使用，其類似于根據承租人的情況定做裝修等。如果涉及到專用性投資，法律對該投資類型往往會有較多的保護。n孫良國：《合同法中預期與信賴保護研究》，法律出版社2016年版，第72頁。此時單純3—6個月的待租期就可能無法涵蓋期望損害賠償的全部了。

結 語

目前的經濟形勢比較復雜，在經濟還沒有進入新常態之前，很多承租方以經營不善、不能繼續盈利為由強行搬出租賃物，因此而發生的糾紛的確提出了合同法適用的難題。生活不是為了理論，而理論卻是為了生活。法律此時是不能堅守法律的簡單文義，其只能堅持妥當地解決糾紛。筆者只是選擇了租賃合同中所產生的三個典型的交易僵局作為分析對象，該三類交易僵局都不僅僅涉及復雜的實務操作問題，也涉及非常復雜的理論問題。筆者根據最新案例進行較為系統的分析，提出了目前的解決方案及其問題，并嘗試性地提出更為完善的方案。