刑事審判實務中的若干問題

陳瑞華

近年來，我國刑事證據立法得到了快速發展。但到目前為止，我國尚沒有制定專門的證據法或統一的刑事證據規則，有關刑事證據審查判斷的法律規范主要確立在刑事訴訟法以及最高司法機關頒行的司法解釋之中。然而，無論是1979年《刑事訴訟法》還是1996年《刑事訴訟法》，有關證據問題的法律規范不僅數量較少，而且原則性較強，缺乏基本的可操作性。最高人民法院和最高人民檢察院在司法解釋中也疏于確立具體的證據規則?？梢哉f，在2010年以前我國是沒有刑事證據法的，只有《刑事訴訟法》中關于“證據”的一章，不足10個條文。刑事訴訟證據的相關規定直到2010年才出現。

一、我國刑事證據法的發展脈絡

從2010年開始，我國刑事證據法出現了井噴式發展，大量相關立法條文及司法解釋出臺。目前，我國雖然沒有刑事證據法這部法律，但是以下規則代表了我國刑事證據法的法律淵源。

（一）2012年《刑事訴訟法》

第一，2012年修正的《刑事訴訟法》“證據”一章中從第48條到第63條（共16個條文），確立了我國刑事證據法的整體框架。

《刑事訴訟法》第53條確立了證明標準，第一次引入了排除合理懷疑的證明標準。刑事訴訟中的“排除合理懷疑”證明標準與民事訴訟中“高度蓋然性”證明標準不同，二者需要結合起來加以學習，因為在法官眼里，刑事訴訟與民事訴訟只是案件類型不同，但所適用的規則是差不多的。自2012年第53條確立排除合理懷疑規則以來，最高人民法院《刑事審判參考》中有超過30個案例來解讀什么是“排除合理懷疑”。盡管法律還保留了“案件事實清楚，證據確實充分”的表述，但這一證明標準現在已基本上被排除，被“排除合理懷疑”的證明標準所取代。

《刑事訴訟法》第54條確立了非法證據排除規則，這個條文非常重要，它確定了我國非法證據排除規則的基本框架。在法庭上，這一規則可以從三大排除規則進行把握：一是絕對排除規則，對于證人證言、被害人陳述等言詞證據的絕對排除規則；二是相對排除規則，主要適用于物證、書證；三是可補證排除規則，主要適用于瑕疵證據?！缎淌略V訟法》第54條以法律條文的形式對我國非法證據排除規則進行了系統性規定，正式確立了排除規則的框架。

除此之外，《刑事訴訟法》還確立了證人、鑒定人、專家輔助人、偵查人員這四種人員出庭作證的基本規則?！缎淌略V訟法》第187條第1款規定了證人出庭作證的三大條件：一是公訴人、當事人或者辯護人、訴訟代理人對證人證言有異議；二是證人證言對案件定罪量刑有重大影響；三是人民法院認為證人有必要出庭作證。第187條第3款規定了鑒定人出庭的兩大條件：一是公訴人、當事人或者辯護人、訴訟代理人對鑒定意見有異議；二是人民法院認為鑒定人有必要出庭。在此基礎上，《刑事訴訟法》還規定了證人不出庭作證、鑒定人不出庭的后果。例如，第188條規定，經人民法院通知，證人沒有正當理由不出庭作證的，人民法院可以強制其到庭。第187條第3款規定，經人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為定案的根據。

第192條第2款規定，公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人可以申請法庭通知有專門知識的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見提出意見。這一規定確定了專家輔助人制度。所謂“專家輔助人”，是指在某一專業領域方面具有專門的知識或經驗，為了充分保護當事人的合法權益，依據自身的專業知識，就訴訟中涉及到的專業性問題作出自己的判斷，發表自己的見解，幫助審判者對案件事實進行準確認定的人員。專家輔助人制度旨在強化對庭審中所涉及鑒定意見的實質性質證，進一步規范質證程序，提高對科學證據的質證要求。

2012年《刑事訴訟法》第一編“總則”第五章“證據”以及第三編“審判”關于證人、鑒定人、專家輔助人、偵察人員出庭作證的條款，共約25個條文，構成了刑事證據法的主要部分。

（二）《辦理死刑案件證據規定》和《排除非法證據規定》

刑事證據法的第二個法律淵源是2010年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部和司法部聯合發布的《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》（簡稱《辦理死刑案件證據規定》）和《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》（簡稱《排除非法證據規定》）。

2010年生效實施的《非法證據排除規定》，共15個條文，是我國最高司法機關參與頒布的重要司法解釋。該規定確立了我國非法證據排除規則的基本框架。最高人民法院2010年參與制定的《辦理死刑案件證據規定》共44個條文，是我國又一部有關刑事證據問題的司法解釋。盡管該規定屬于針對死刑案件的專門證據規則，但它對于其他刑事案件的辦理具有“參照”效力。

2010年是中國刑事證據法誕生的一年：通過15個條文確立了非法證據排除規則，有44個條文是關于死刑案件的證據規則。從物證、書證、視聽資料、電子數據到證人證言、被告人口供，乃至辨認、勘驗、檢查筆錄等都已經出現了相關證據規則，其中排除非法證據的條款多達50多條。如針對“鑒定意見”目前就已經有9個條款確立了排除規則，即規定了證據在這些情形中均不得作為定案根據。

（三）2012年最高人民法院關于執行《中華人民共和國刑事訴訟法》的司法解釋

2012年《刑事訴訟法》通過后，最高人民法院制定了《關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的司法解釋》。這個司法解釋共400多條，其中第四章“證據”共九節，從第61條到第112條共50多個條文。這些條文規定了我國現行的刑事證據規則。這是目前刑事證據法的集大成條款。

（四）三大規則

1.《收集提取和審查判斷電子數據規定》

2016年9月9日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部印發《關于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數據若干問題的規定》（以下簡稱《收集提取和審查判斷電子數據規定》）。該規定共30條，自2016年10月1日起施行。

《收集提取和審查判斷電子數據規定》由最高人民法院會同公安部、網監局等部門專家以及我國計算機領域的6個頂級專家制定。近年來，涉及電子證據的案件呈井噴式的增長。經最高人民法院統計，全國范圍內，涉及電子數據案件已經接近1/5，個別經濟發達地區1/3以上案件涉及到電子數據問題。2016年，北京海淀法院審理的“快播案”催生了該規定的出臺?！妒占崛『蛯彶榕袛嚯娮訑祿幎ā反_立了有關電子數據的收集提取和審查判斷的基本規則，其中有利規則多達10余條，排除性規則主要體現在2條：第27條列舉了四種收集、提取電子數據存在瑕疵的情形：（1）未以封存狀態移送的；（2）筆錄或者清單上沒有偵查人員、電子數據持有人（提供人）、見證人簽名或者蓋章的；（3）對電子數據的名稱、類別、格式等注明不清的；（4）有其他瑕疵的。對于具有上述情形之一的電子數據，經補正或者作出合理解釋的，可以采用；不能補正或者作出合理解釋的，不得作為定案的根據。第28條列舉了不得作為定案根據的電子數據的三種情形：（1）結合證人證言、被告人供述、被害人陳述等其他證據材料，通過庭外調查核實及鑒定、檢驗等方式綜合審查后，確定電子數據系篡改、偽造或者無法確定真偽的。（2）經綜合審查，證明電子數據有增加、刪除、修改，并且影響電子數據真實性的（即非前文所述的善意增刪改情形）（3）其他無法保證電子數據真實性的情形。對于電子數據應當著重審查其真實性，如果通過綜合審查判斷，仍然無法保證真實性的，則應當排除。因此，《收集提取和審查判斷電子數據規定》排除規則滿天飛。

2.《嚴格排除非法證據規定》

2017年6月27日，由最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部聯合發布的《關于辦理刑事案件嚴格排除非法證據若干問題的規定》（簡稱《嚴格排除非法證據規定》），自2017年6月27日起施行?！秶栏衽懦欠ㄗC據規定》在刑訊逼供得獲得口供予以排除基礎上，又追加了三種排除規則：第一，以威脅手段獲得的口供一律排除；第二，以非法拘禁等沒有正當理由剝奪人的自由得來的口供一律排除；第三，重復性供述一律排除。

3.最高人民法院“三項規程”

2017年12月27日，最高人民法院印發《人民法院辦理刑事案件庭前會議規程（試行）》《人民法院辦理刑事案件排除非法證據規程（試行）》和《人民法院辦理刑事案件第一審普通程序法庭調查規程（試行）》（簡稱“三項規程”），自2018年1月1日起在全國試行?！叭椧幊獭庇幸徊糠肿C據規則。

“三項規程”主要是對于證人出庭作證、鑒定人出庭作證確立了一些新規則。在專家輔助人制度方面，“三項規程”確立的規則發生了重大變化，2012年《刑事訴訟法》規定專家輔助人在法庭上只能被發問。《人民法院辦理刑事案件第一審普通程序法庭調查規程（試行）》第26條第1款規定：“控辯雙方可以申請法庭通知有專門知識的人出庭，協助本方就鑒定意見進行質證。有專門知識的人可以與鑒定人同時出庭，在鑒定人作證后向鑒定人發問，并對案件中的專門性問題提出意見?！弊罡呷嗣穹ㄔ河?017年下半年放開了專家輔助人的適用范圍，控辯裁三方都可以聘請專家輔助人，而且專家輔助人可以與鑒定人當庭發問、對質。目前關于刑事證據的審查判斷規則共計大概300多條，其中已經確立了50多個排除規則。

二、證明力與證據能力

原則上，任何一個證據，要轉化為法院據以認定案件事實的根據，都必須同時具備雙重證據資格：一是證明力，也就是在經驗上和邏輯上發揮證明作用的能力；二是證據能力，也就是在法律上能夠為法院所接納的資格和條件。證明力與證據能力是我國刑事證據法的兩大基石。

（一）證明力

證明力又稱為“證明價值”“證明作用”，是指一個證據所具有的能夠證明某一事實存在或不存在的能力。任何一個證據要轉化為定案的根據，都必須具有證明力。從消極的方面來說，不具有證明力，任何證據都不能被確定為定案的根據，甚至就連基本的法庭準人資格都不具備。

這種在我國法庭上司空見慣的場景，說明圍繞著證據的證明力問題，控辯雙方經常發生爭議，這一爭議通常表現在二個方面：一是有關證據真實性、可靠性的爭議；二是有關證據相關性的爭議。這顯示出，證據的證明力其實是由兩個側面組成的：一是真實性，也就是證據無論是從載體還是從所包含的事實來看，都是真實可靠的，而不是偽造或變造的；二是相關性，也就是證據所包含的事實信息與案件事實具有邏輯上的聯系，能夠證明案件事實的成立或者不成立。

作為證據轉化為定案根據的首要條件，證明力所包含的“真實性”，又可稱為“可靠性”或“可信性”，它有兩個層面的含義：一是從“證據載體”的角度來說，證據本身必須是真實存在的，而不能是偽造、變造的，如物證必須是真實存在過的物品或痕跡，其真實來源得到筆錄證據的印證；證人證言筆錄也必須是真實存在過的，而不能是偵查人員偽造的筆錄，等等；二是從“證據事實”的角度來說，證據所記錄或反映的證據信息必須是可靠和可信的，而不能是虛假的，如書證所記錄的內容和思想應當反映案件的真實事實，被告人供述所證明的證據事實與整個案件事實不發生沖突，等等。從消極的角度來說，任何一項證據只要不具備真實性或者在真實性上存在合理的疑問，就都不能成為法院定案的根據，尤其是不能轉化為法院定罪的根據。從“證據載體”的角度來看，證據只要不能排除偽造、變造的可能性，就都有可能被視為“不真實的”。例如，一份證人證言筆錄前后存在矛盾，或者一份被告人供述筆錄前后出現嚴重的不一致，從邏輯上說，同一人就同一事實所作的兩種相互矛盾的陳述，是不可能同時正確的，其中必有一種陳述是虛假的。假如我們無法證明哪一種陳述是真實的，或者無法證明哪一種陳述是虛假的，那么，這兩種自相矛盾的證言或被告人供述就都無法辨明真偽。在此情況下，根據經驗法則和邏輯法則，法官就可能將這種自相矛盾的證言或被告人供述全部加以排除，從而否定其真實性。我國刑事證據法特別重視證據真實性的審查，并將其視為證據證明力的首要條件。原則上，任何證據只有在“查證屬實”的情況下，才可以作為定案的根據。這里所說的“查證屬實”，就是指證據載體的真實性和證據信息的可靠性都得到驗證。同時，作為我國刑事證據法所確立的證明標準，認定犯罪事實必須達到“事實清楚，證據確實充分”的程度。其中，所謂“證據確實”，就是指據以認定案件事實的所有證據都必須是真實可靠的，也就是能夠對客觀事實作出準確的反映和證明。

一個證據要轉化為定案的根據，除了要具有真實性以外，還必須具備相關性。所謂“相關性”，又稱關聯性，是指證據所包含的證據事實與所要證明的案件事實的聯系。具體而言，一項證據的存在，使得某一證據事實或證據信息得到證明，而這些證據事實和信息的成立，又可以導致某一作為證明對象的案件事實的成立變得更具有可能性，或者變得更不具有可能性。對于證據所具有的這種證明作用，我們一般稱之為相關性。證據的相關性取決于它與案件待證事實之間的證明關系。只要該證據對于證明某一待證事實能夠發揮一些積極作用（證明該事實存在更具有可能性），或者能夠發揮消極作用（證明該事實存在更不具有可能性）的，就可以說該證據對于特定的待證事實而言，具有相關性。審查判斷證據的相關性時，一定要根據案件的待證事實來確定證據的相關性，離開了具體的待證事實，所謂的相關性也就失去了意義。從相關性的構成來看，它可以包括兩個要素:一是證明性，二是實質性。所謂“證明性”，又可以稱為“邏輯上的相關性”，是指證據及其所包含的證據事實的成立，足以使另一事實的成立變得更加可能或者可能性更小一些。而所謂“實質性”，又稱為“法律上的相關性”，是指證據所證明的事實與實體法上的訴訟主張有直接的聯系，也就是該證據的存在足以支持公訴方的某一主張，或者與被告方的抗辯事由具有一定的聯系。換言之，證據所要證明的不是一般意義上的事實，而是與控辯雙方所發生爭議的問題密切相關的待證事實。

（二）證據能力

所謂“證據能力”，又稱為證據的“合法性”，是指證據能夠轉化為定案根據的法律資格。如果說證明力主要是一種經驗問題或邏輯問題的話，那么，證據能力則屬于一種典型的法律問題。在某種意義上，證據法主要是對單個證據的證據能力加以限制和規范的法律。對于不具有證據能力的證據，證據法往往會確立一種排除性的法律后果，也就是否定其法庭準人資格，或者對那些已經進入法庭審理程序的證據，將其排除于定案根據之外。對于這種旨在排除證據法庭準入資格和定案根據資格的證據規則，我們一般稱為“證據排除規則”。證據的“合法性”體現在四個方面：第一，取證主體的合法性。所謂取證主體的合法性，是指負責對控方證據進行調查取證的人員應當符合法律規定的條件和資格。從消極的角度來說，那些不具備法定資格的人員所調查收集的證據，都是不具備證據能力的。第二，證據表現形式的合法性。所謂證據表現形式的合法性，是指記錄證據收集過程和證據相關情況的材料符合訴訟法上的要求，且證據的外在表現形式（載體）符合法定的要求。第三，取證手段的合法性。所謂取證手段的合法性，是指偵查人員在調查取證的方法、手段、方式、步驟等方面符合法定的訴訟程序要求。那些以違背法定訴訟程序的手段所獲取的控方證據，一般被稱為“非法證據”。對于“非法證據”，刑事證據法一般對其證據能力采取完全否定的態度，并為此構建了專門的“非法證據排除規則”。當然，對于那些通過不規范的取證方法所獲取的控方證據，刑事證據法有時也將其稱為“瑕疵證據”。而對瑕疵證據，則可以適用可補正的排除規則。第四，法庭調查程序的合法性。未經完整的法庭調查程序，任何證據都不具有證據能力，這來源于證據合法原則的要求。

三、實物證據的鑒真規則

關于鑒真規則，可以先從一個案例談起。這是一個關于侵犯商業秘密的案件。某大型電子國有企業工程師姜某跳槽到南方某鄉鎮電子企業，姜某在該國有企業工作的20多年間，掌握了企業的大量核心商業秘密，后該企業向公安報案，理由是姜某的行為構成侵犯商業秘密罪。公安機關隨后收集了5份電子數據，其中4份為電子郵件，郵件的內容為電冰箱制造圖紙，還有1份為企業的銷售方案。經專家鑒定，電冰箱制造圖紙和銷售方案均為商業秘密。在法庭審理的過程中，辯護律師當庭提出5份電子郵件既沒有原始的存儲介質，也沒有任何現場勘驗、檢查筆錄。法院最后認定，電子數據的取證、移送違反司法解釋的規定，既沒有以封存狀態移送也沒有提交原始的存儲介質，更沒有有關提取電子數據的筆錄，該電子數據來源不明，不能作為定案的根據。

第二個案例是一起入室盜竊案。公安機關在案發現場的臥室衣柜上提取了一枚指紋，經鑒定為本案被告人所留。被告人與受害人沒有任何社會關系，且被告人居住地距受害人幾千公里。本案中的指紋是一個非常重要的證據，它證明被告人到過案發現場。案件開庭審理過程中，審判長要求公訴人提供提取指紋的經過。但本案中，公安機關在這個問題上沒有任何記錄，這就說明該指紋來源不明，法院最終沒有將其作為定案的根據。這兩個案例運用的就是鑒真規則。

鑒真是一個新的詞語。具體說來，它是指從證據的提取、收集，到移送、保管，再到當庭的出示，要形成完整的證據保管鏈條。如果一個證據是真實的、同一的，那么就說這個證據得到了鑒真。如果在證據的這些環節出現問題，沒有形成完整的證據保管鏈條，證據的真實性、同一性就得不到證明，那么該證據就不得作為定案根據。為什么要對證據進行鑒真呢？其背后有兩條原因：一是偵查機關、公訴機關承擔證明被告人有罪的責任，對證明被告人有罪的每一個證據都具有證明責任。二是實物證據很容易被偽造，需要慎重鑒別。實踐中，既可能對實物證據本身進行偽造變造，也可能對實物證據所載的信息進行篡改，這樣的證據都是無法得到鑒真的。

從理論上，我們可以將鑒真分為二種，一是對外部載體的鑒真，二是對內部載體的鑒真。其中前者，針對“種類物”，要保證保管鏈條的完整性。對外部載體保管鏈條完整性的證明要通過以下方式來實現：查看勘驗筆錄、檢查筆錄、扣押筆錄、搜查筆錄。這些筆錄能夠證明外部載體的真實性。對于“特定物”，則一般采用辨認的方法，這主要是基于對特定物獨特性的辨別。在偵查階段和開庭階段均可進行辨認，在法庭上進行辨認的功能是鑒真。而內部鑒真主要針對的是“內部載體”，包括書證中的文字、符號、簽名，錄音錄像中的聲音、圖像，電子數據記錄的信息、數據，等等。對于內部載體通常需要借助專家鑒定的方式來予以實現。

由于電子數據本身具有一定的特殊性，針對電子數據的鑒真也存在特別之處，例如對電子數據的鑒真，除了上述一般手段外，還存在特殊手段。第一，原則上對電子數據要提供原始的存儲介質。電子數據一般不得用打印件證明，用打印件證明的一般無效。電子數據還要有原始的存儲介質，比如原始的服務器、光盤、優盤、硬盤。第二，對電子數據應當以封存狀態移送。每次封存移動都要記錄最后接手的人、時間、地點等信息。第三，電子數據的提取、移送、檢查都要有筆錄記錄、要有錄像，要有第三人見證簽字。一般說來，電子數據較容易被偽造，也不容易通過肉眼被發現。只有采取最為嚴格的取證、認證手段，才能確保電子數據及其內容的真實性。

目前在鑒真問題上，已經出現了若干的排除規則。第一，根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第73條的規定，不能證明物證、書證來源的，不得作為定案的根據。第二，物證、書證的收集程序、方式存在瑕疵，比如勘驗、檢查、搜查、提取筆錄或者扣押清單上沒有偵查人員、物品持有人、見證人簽名，或者對物品的名稱、特征、數量、質量等注明不詳的，且得不到合理解釋的，不得作為定案的根據。

四、言詞證據的印證規則

《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第78條和第83條就被告人口供和證人證言確立了印證規則。其中最重要的有三條：一是當出現翻證、翻供現象時，不得輕信原有的證言、口供，也不得輕信改變后的證言、口供，要運用證言印證規則加以判斷。二是印證規則要求當出現翻證、翻供現象時，只有那些能夠得到其他證據印證的證言、口供，才可以作為定案的根據；得不到印證的不得采納。需要注意的是，這里的其他證據是指證言和口供以外的其他證據，證言和口供不能自我印證。三是所謂的“印證”，是指兩個或兩個以上證據包含的事實發生了交叉或重合。

五、鑒定意見規則

目前，我國在“鑒定意見”的審查判斷問題上確立了三項規則。一是在控辯雙方對鑒定意見有不同意見或者法院認為有必要的情況下，鑒定人需要出庭作證。鑒定人出庭作證應當被予以高度的重視，要謹防鑒定人借著專業優勢作出虛假鑒定。二是有關鑒定意見的排除規則。目前主要包括以下四大類：（1）鑒定人、鑒定機構與案件有利害關系，應當回避而沒有回避；鑒定人或者鑒定機構沒有鑒定資格的，鑒定意見一律排除。（2）送檢材料、鑒定樣本來源不明或者受到污染不具備鑒定條件的，根據該鑒定樣本所做的鑒定意見一律排除。（3）鑒定程序、操作過程、方法違反規范，不符合技術標準的，一律排除。（4）鑒定意見超越專業的范圍，對法律問題妄下斷言的，一律排除。

在鑒定意見的審查判斷中，我國目前還確立了專家輔助人制度。專家輔助人的角色定位是專家證人，而不是鑒定人。專家輔助人是對鑒定意見發表專家意見的證人，作用是幫助法庭準確理解、判斷鑒定意見，發現鑒定意見的漏洞。對于專家輔助人，控辯審三方都可以聘請，實踐中聘請最多的是被告方。需要注意的是，“三項規程”中規定，當遇到重大疑難復雜案件時，法官也可以聘請專家輔助人。專家輔助人出庭，有兩種審核辦法：一是控、辯、審三方向專家輔助人發問。二是根據需要，在控、辯雙方提出申請的情況下，允許專家輔助人出庭，與鑒定人進行對質。