芻議不安抗辯權在審判實踐中的正確適用

付有強

（010020 內蒙古蒙晟睿律師事務所 內蒙古 呼和浩特）

一、不安抗辯權的性質特征

抗辯權是指對抗或否認請求權的權利。抗辯權行使的重要作用是使對方的請求權消滅或使其效力延期發生。由于其源于大陸法系抗辯權體系，同時又汲取了英美法系預期違約理論上的中止履行（抗辯）之后的解除權。所以，它囊括了消滅抗辯和延緩抗辯兩種屬性。具體來看，不安抗辯權制度有以下主要特征：第一，適用范圍的有限性：即適用雙務合同而該合同不僅屬異時履行即雙方履行有時間的先后，而且合同債務具有對價關系。單務合同或不完全的雙務合同均不產生不安抗辯權。第二，適用條件的法定性，合同成立后有危及后履行方履約能力的惡化事實的出現。該惡化事實必須源于法律的規定：①財產明顯減少。包括經營狀況惡化、轉移財產，抽逃資金以逃避債務。②喪失商業信譽。③有喪失或可能喪失履行債務能力的其他情形。第三，權力主體的特定性：即只能是雙務合同中應當先履行債務的當事人行使不安抗辯權。第四，救濟措施的預防性，這種補救措施效力是惡化事實足以導致后履約方喪失或可能喪失履約能力。這種導致則是以對方給付請求權因相對人財產惡化而瀕于危殆為限。如果相對人履約能力不能恢復且擔保不能，救濟的法律后果是解除合同，消滅先履行方的支付義務。第五，違約發生的潛在性：由于不安抗辯屬事先救濟，故而其所針對的違約并不現實存在而僅僅具有潛在性的特點。第六，先履行方對上述危及后履約方履約能力的惡化事實承擔舉證責任。

二、從不安抗辯權的效力不同甄別于其他抗辯救濟

由于不安抗辯權在抗辯性質上具有延期性和消滅性的雙重屬性，故不安抗辯權具有二次法律效力。

（一）中止履行的效力

權利人可以依法中止履行的合同義務并口頭或書面通知合同的相對方，相對方在合同期內提供了擔保并恢復履約能力的，先履行方應繼續履行合同，先期的支付應計算在合同價款內。由于履行期限的延緩，原履行期限應予延長，延長的時間應從中止履行至對待給付的危險完全排除（先履行方恢復合同履行）之日起計算。后履行方擔保的形式可以是一般擔保也可以是連帶責任的擔保。擔保的價值宜與合同標的額相當，且應采取書面的擔保形式。對于合理期限界定，法律上無明文規定。筆者認為，對此參照英美法的相關規定，宜以當事人約定和法律規定相結合的方法予以明確。當事人雙方約定的以不超過30天為宜，若當事人沒有約定或約定不明的，則以30天期限為宜。對于不安抗辯的權利人未中止履行而直接解除合同的，其行為違約，后履行方則有權要求其承擔違約責任。

（二）解除合同的效力

后履約方在合理期限內未恢復履行能力又未提供適當擔保的，則權利人可以單方解除合同，消滅合同的履行效力并免除自己的給付義務。該效力是在大陸法的不安抗辯的基礎上吸收了現代英美法預期違約理論上中止履行（抗辯）之后的解除權。然而就該項效力而言，因立法技術的不完善而存在缺陷，主要表現在未規定先履行方解除合同后請求損害賠償的權利。筆者認為，應在立法上予以明確，對于損害賠償的范圍根據履行狀況不同而分別計算：①先履行方在履行期臨界而支付的損失；②先履行方已逾履行期后部分履行合同的實際支出；損失額計算應以后履行方默示毀約時應支付的損害賠償額為準，不宜以原合同價格作為賠償計價標準。審判實踐中，有這樣一種情形：即后履行方在先履行方解除合同后，又提供擔保后，先履行方是否可以恢復履行合同。對此有兩種意見：一種意見認為不安抗辯權具有不可逆轉性，既然先履行已給予后履行方一定的合理期限，便于其提供擔保或恢復履約能力，在合理期限內后履行方仍“履行不能”，則不安抗辯權即產生“解除履約”的法律效力，使合同履行效力歸于消滅。所以，即使后履約方逾期提供了擔保也不可恢復履約。另一種意見認為應給予合理期限的寬展期限（該寬展期限以不超過30日為限），該寬展期限即是賦予后履行人有一個“履約能力”的救濟機會，一旦后履行人在危及履約能力情形消除后或有擔保情形出現后，即可恢復履約。筆者認為，第二種意見符合不安抗辯權的立法本意，因不安抗辯權制度設立的目的在于保護履約者的履約能力，保障交易安全。故而當后履約者消除危險后應給予其救濟的機會。

三、從不安抗辯權與預期違約的不同，劃分兩類糾紛的區分

預期違約包括明示違約和默示違約兩種形態，明示違約是指合同履行期限屆至之前，合同一方無正當理由明確表示不履行合同，而默示違約則是指履約期限屆至之前，一方當事人有確鑿證據證明另一方當事人在履約期屆至時，將不履行或不能履行合同，相對方又不愿提供必要的擔保，依據我國合同法第一百零八條規定，預期違約權利人可以要求相對方承擔違約責任。甄別處理這兩類糾紛的著重點要放在權利主體不同、主觀過錯是否為違約責任構成要件、法律后果不同這三方面的審查判斷上。

第一不安抗辯和預期違約引起的糾紛有很大的相似性。但不安抗辯權主張僅限順序履行程序中的先履行一方。而預期違約則囊括了合同雙方當事人的任何一方。明確了權利主體，則易于根據救濟的方式不同判定誰人違約。第二過錯要件不同。預期違約以違約人存有過錯為構成要件，明示違約的過錯在于毀約，而默示違約的過錯在于權利人告之后未提供擔保。而不安抗辯權的相對人并不一定有過錯。只有在不安抗辯相對人在合理期限內未提供擔保，才推定其存有過錯。第三法律后果上不安抗辯權權利人給予相對人有一定合理期限讓其恢復履約能力，只有在對方不能恢復履約能力且又未提供擔保的前提下，權利人才可解除合同，提出賠償。而預期違約的救濟是中止履行和賠償損失，也可以置對方毀約而不顧繼續保持合同效力，待對方履行期屆至時履約，拒不履約則提起違約賠償之訴。

[1]邵宗日.論合同履行中的抗辯權[D].華東政法學院,2001.

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[3]張劍云.論合同履行中的不安抗辯權[J].淮海工學院學報(人文社會科學版),2005(3):8-10.