淺析電子數據證據保全的困境及對策

鄭 梅

（350005 上海錦天城（福州）律師事務所 福建 福州）

案例：甲公司系一家連鎖零售企業，乙公司系其加盟店，基于連鎖經營管理的需要，甲公司購買了一款供銷軟件，用于甲、乙公司完成下單-訂單生成-供貨-核單-結算的供銷過程，后因乙公司欠貨款，甲公司提起訴訟，訴訟中為保證供銷軟件形成的電子數據的證明力，甲公司依法向受理法院申請了電子數據的保存。但保存操作時，由于公證機構不受理，又沒有法定具有專業技術第三方機構可以選擇，導致受理法院在證據保存時僅拷貝了電子數據，未對電子數據的儲存介質即電腦的軟、硬件進行保存，等鑒定機構做出檢材不足，無法做鑒定的結論時，才清楚電子數據的存儲介質對鑒定的重要性。而這時被告則聲稱硬件、軟件均已經毀損，無法配合提供。致使鑒定無法進行，甲公司以證據不足撤回起訴。

一、電子數據的概念及特征

電子數據如何進行界定，在司法實踐中是需要不斷發展和完善的。首次出現與電子數據相關的規定的是2005年實施全國人大常委會發布的《電子簽名法》第二條第二款規定，本法所稱數據電文，是指以電子、光學、磁或者類似手段生成、發送、接收或者儲存的信息；直至2013新修訂的《中華人民共和國刑事訴訟法》將電子數據作為證據的一種形式加以確定，并于2015年2月實施的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第一百一十六條，首次指出電子數據是指通過電子郵件、電子數據交換、網上聊天記錄、博客、微博客、手機短信、電子簽名、域名等形成或者存儲在電子介質中的信息。2016年10月施行最高人民法院、最高人民檢察院、公安部印發的《關于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數據若干問題的規定》第一條則進一步規定電子數據是案件發生過程中形成的，以數字化形式存儲、處理、傳輸的，能夠證明案件事實的數據。電子數據包括但不限于下列信息、電子文件：①網頁、博客、微博客、朋友圈、貼吧、網盤等網絡平臺發布的信息；②手機短信、電子郵件、即時通信、通信群組等網絡應用服務的通信信息；而以數字化形式記載的證人證言、被害人陳述以及犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解等證據，不屬于電子數據。確有必要的，對相關證據的收集、提取、移送、審查，可以參照適用本規定。

因此從我國立法對電子數據的界定上看，電子數據主要有以下特征：

（1）電子數據是種信息。這種信息是以“0”“1”兩個數字組成的一系列的二進制代碼，其形式具有多樣性，存儲具有海量性。從自身形式而言，可以以文本的形式存在，可以以各種圖像、聲音、動畫的形式存在,例如多媒體音頻、視頻等。其承載形式有網頁、博客、登錄日志等。另外不僅其形式多樣性的，數據信息也是海量存在，且在不斷膨脹。根據IDC（國際文獻資料中心）預計，到2020年，數字宇宙將超出預期達到40 ZB。從現在到2020年，數字宇宙將每兩年翻一番。在2020年，地球上人均數據預計將達5,247GB ，數字宇宙膨脹的主要原因是機器生成的數據量的增長，由2005年占數字宇宙的11%，到2020年將超過40%。

電子數據的數量越龐大，處理起來越難，我們現在擁有即時信息時，反而精準的信息不是目標了，但在收集證據時，可能與案件有關的或者能幫助查明案件事實的數據均在證據之列，就像案例中所保存的電子數據，打開時是二進制代碼形成的大量數據，但對案件有幫助的可能就是那幾份數據。因此如何在海量及形式多樣的信息中保存案件所需要的電子數據，成為考驗司法實踐的問題之一。

（2）電子數據是存儲于電子介質中的。電子數據必須依賴于特定的介質，電子介質就是儲存電子數據的載體，比如軟盤、SD卡、MMC卡、SM卡、XD卡等。由于電子數據儲存于電子介質中，而電子數據系以一系列的二進制代碼形式進行的存儲，致使在極短時間內就可以對電子數據進行修改、刪除、轉移，因此存管不善的電子數據很容易被篡改、刪除等且不留任何痕跡，與傳統證據相比，增加了取證的難度。就像本文案例中的電子數據，法院雖然保存了電子數據，但對產生電子數據的存儲介質未進行保存，致使電子數據被修改、刪除、轉移具有較大可能，無法確定電子數據來源的關聯性、真實性。

（3）電子數據具有技術性。電子數據的存儲、復制、轉移或讀取等，都必須借助于存儲技術、計算機技術、網絡技術等，離不開高科技的技術設備和手段。這就要求電子數據取證人員具有良好的專業素養，能夠理解和運用相關的專業知識和技術。在本文案例中也明顯出現這個問題，即不管法院，還是當事人均缺乏專業的知識和技能，對電子數據及電子數據的證據保存均存在的認識和理解上的誤區，導致片面理解電子數據，沒有用專業的設備和手段去保證證據收集的完整性，致使保存的電子數據無法進行鑒定。從這個意義上講，電子數據的保存、收集均很難采用傳統的保存、取證方式，有待司法實踐的不斷完善和創新。

二、電子數據的證據保全的困境

2012年我國兩大程序法《中華人民共和國刑事訴訟法》及《中華人民共和國民事訴訟法》相繼將電子數據作為一種證據形式予以明確，標志著電子數據在司法實踐中也將從幕后走向臺前。可是電子數據如何實現其證據效力，我國理論界普遍認為，證據必須符合真實性、關聯性、合法性的標準才能作為有效的證據，才能作為認定案件的事實依據。不管在理論界討論還是司法實踐中，在認定證據的證明效力上，均是以“三性”為評判標準，并最終決定是否予以采納。本文結合前述案例，認為電子數據保存存在如下困境。

（1）電子數據證據保存在我國現行的民事立法中的困境。2015年2月實施的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第一百五十六條規定人民法院采取財產保全的方法和措施，依照執行程序相關規定辦理。根據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第二十四條規定，人民法院進行證據保全，可以根據具體情況，采取查封、扣押、拍照、錄音、錄像、復制、鑒定、勘驗、制作筆錄等方法。人民法院進行證據保全，可以要求當事人或者訴訟代理人到場。因此我國民事立法對電子數據的保全，并沒有專款專項的法律規定，司法實踐中對電子數據的證據保存并沒有統一的標準。依照《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第二十四條規定，當事人只要向法院申請電子數據的保存即可，至于如何保存才能保證證據的“三性”要求，似乎法院承擔起了更重要的責任，而法院專業知識和技術層面的缺陷，勢必影響電子數據證據保存的質量。

（2）電子數據證據保存的技術困境。由于當事人及法院對于電子數據專業技術知識的匱乏，而電子數據具有技術性、無痕性、多樣性等特性，電子數據的證據保存要求必須有一個專業人員采用專業設備和手段來完成。而誰才是合適的保存主體，很多當事人的首選考慮是公證處，因為根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第九十三條規定“下列事實，當事人無須舉證證明：……（七）已為有效公證文書所證明的事實。”《中華人民共和國民事訴訟法》第六十九條規定，經過法定程序公證證明的法律事實和文書，人民法院應當作為認定事實的根據，但有相反證據足以推翻公證證明的除外。法律賦予了公證文書較高的法律地位及證明效力，自然成為證據保存適用上的首選。但實踐中，是否公證處什么都可以做？其實是不盡然的。如何保證電子數據的安全、完整、可靠，這必須依賴電子數據的提取、保存、讀取等各方面的專業技術的支持，但一般公證處的工作人員根本不具備這個素質，因此在電子數據的證據保存上對公證處工作也提出了新的挑戰。這也是本文案例中，公證處不愿受理的原因。

三、電子數據證據保存的對策

隨著互聯網、信息社會的飛速發展，電子數據作為一種證據形式日益重要，而電子數據又是存儲于電子介質中的，往往又被其所有者所控制，這在民事案件中，給當事人的取證造成了較大困難，因此如何完善電子數據的證據保存制度，以平衡當事人的舉證責任，實現司法公信顯得至關重要。筆者主要從以下幾個方面提出對策：

（1）完善立法。2016年實施的《關于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數據若干問題的規定》對電子數據的收集提取、審查判斷在刑事立法中作了的較為全面、完整的規定，從對電子數據的界定到電子數據的收集與提取，電子數據的移送與展示、電子數據的審查與判斷等進行了規定。刑事法律和民事法律調整的是不同的法律關系，雖然社會作用不同，各自的要求和技術知識、技術能力也不同，但處理案件的原則是一致的，即以事實為依據，以法律為準繩。根據《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條的規定，當事人對自己提出的主張，有責任提供證據，雖然舉證責任在當事人，法院以審查為主。但在證據保存方面，在證據可能滅失或者今后難以取得的特殊情況下，人民法院就要介入，為當事人提供救濟措施，或者人民法院認為必要時，依職權主動采取證據保全措施。因此既然法律規定法院在特殊情況下的證據有保存義務，那法院該如何進行保存？無法實現保存目的的法律后果又是由誰來承擔？均需要我們民事立法予以明確，以明晰證據保存的界限和責任。就如本文案例，法院在不具備專業電子數據取證能力的情況下，為原告進行了證據保存，但保存后的電子數據無法實現其證明目的，被告又以毀損為由，拒不配合提交。在此情況下法院是否有責任，應如何承擔？對此，筆者認為可以參照《關于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數據若干問題的規定》，完善民事立法中關于電子數據證據保存的規定，確認電子數據證據保存的內容，明確不同的訴訟主體在電子數據證據保存的義務，及法院在電子數據證據保存中扮演的角色，參與的程度及最終的責任等。這樣在電子數據證據保存出現錯誤時，才能平衡當事人的舉證責任，實現最大的公平和正義。

（2）建立完善第三方電子數據取證機構。由于電子數據的特性，特別是隨著科技的發展，電子信息技術的更新換代，對電子數據的收集和審查，不管在技術知識、技術能力還是技術設備上都將提出了特別高的技術要求，為此有專業的電子取證平臺更能順應法律環境的要求。目前市場上雖然出現了類似安存語錄、無憂保全平臺等電子數據保存方式，但這些平臺僅針對某一個業務領域提出解決方案，例如語音數據、電子郵件等，無法覆蓋所有需要保存的電子數據，不同形式的電子保存數據應該由哪些機構、哪些部門作為一個中立的第三方機構為司法實踐保駕護航，人們選擇往往是盲目的，因此有一個專門的第三方電子數據的取證機構顯得尤為重要。本文案例中如果一開始就有明確的第三方電子數據證據保存機構可供選擇，作為原告出現舉證不利的后果的可能性就可以大幅度降低，勝訴的概率就可以大幅度提高，其權利也將得到有效保障。

（3）加強電子數據證據保存的知識培訓。電子數據保存知識的普及，可以強化當事人證據保存意識，保存好原始證據，維護好其自身權益。另外加強對法院，還有市場環境中從事有關業務的律師、公證員等的引導和督促，通過例如開展大型講座、專題論壇、沙龍等，讓他們更好的掌握和配合證據保存工作的開展，可以減少工作失誤的概率。

（4）促進各方的參與，不斷總結經驗。在電子證據的證據保存制度不是一蹴而就的，在其還不夠完善時，應調動各方機構的力量——公證機構、司法部門，還有相關從業機構，均應在實踐經驗的基礎上，不斷總結，規范電子數據的保存和認證，提高電子數據保存的能力和水平，以滿足社會發展的實際需求。

綜上，本文從實踐案例入手，對民事案件中電子數據證據保全的困境進行深入分析，并就分析后呈現的問題提出相應的對策。希望能在我國信息技術的發展中相關法制的完善，貢獻一小份力量。

[1]EMC：IDC最新數字宇宙研究報告：中國數據量增長顯著日期[Z].TechTarget中國原創內容，2013年2月28日， 原文鏈接https://searchbi.techtarget.com.cn/4-1376/。

[2]百度百科：原文鏈接http://baike.baidu.com/item/。

[3]中國互聯網協會.互聯網法律[M].電子工業出版社2016年10月出版,第342頁。

[4]李揚.論電子證據在我國新修《民事訴訟法》中的法律地位[M].重慶郵電大學（社會科學版）,2012年版第24頁。

[5]熊志海,王靜.網絡證據之形成問題研究[J].重慶郵電大學學報：社會科學版,2011版第4頁。