漫談預售商品房轉讓行為

王琳琳

（101500 北京市密云區房地產開發總公司 北京）

一、預售商品房的債權轉讓

在預售商品房轉讓的法律關系中，承購人在支付全部房款后將預售商品房轉讓給第三人的法律行為屬于債權轉讓。根據《合同法》第79條規定，債權人可以將合同的權利全部或者部分轉讓給第三人。實踐中，承購人的債權轉讓多為全部轉讓，即承購人完全退出原來的預售法律關系，受讓人成為新的預售法律關系的一方當事人。承購人部分轉讓債權的情形較為少見，但也客觀存在，表現為讓受讓人加入到原預售法律關系中，與原承購人共同享有接受屆滿竣工的預售商品房的權利。根據《合同法》第80條規定，債權人轉讓權利的，應當通知債務人。也就是說，承購人要完成預售商品房的轉讓事宜，需對開發商履行通知義務。這里需要特別指出的是，在商品房預售中，很多承購人是以按揭貸款的方式支付房款，在這種情況下，承購人要完成預售商品房的轉讓，僅通知開發商是不夠的。根據《城市房地產抵押管理辦法》第37條的規定，經抵押權人同意，抵押房地產可以轉讓或出租。可見，以抵押貸款的方式購得的預售商品房要合法轉讓，不僅要對開放商履行通知義務，更要征得抵押權人的同意。

二、預售商品房的概括轉讓

概括轉讓即債權債務的概括轉讓，指的是在預售商品房轉讓的法律關系中，承購人在支付全部房款前，將請求交付房屋的權利和付清房款的義務一并轉讓給受讓人。商品房的建造周期長，對于買賣雙方而言，中間都存在一定風險和變數，承購人基于某種原因將預購商品房再行轉讓，無形中加大了開發商獲取全額房款的風險。因此，根據《合同法》第84和88條的規定，承購人在付清全部房款前，必須經開發商同意，才能將預購商品房再行轉讓。

三、對完善預售商品房轉讓問題的建議

“期房限轉”被認為是遏制炒房現象的最重一擊，但打擊背后，我們也不難發現，這種較為極端的調控手段極易使市場從一種不平衡進入另一種不平衡，如過于注重對過度投機的打擊而忽視了對正常投資和轉讓的保護，影響市場經濟的自由運行。那么，是否有途徑可以使預售商品房轉讓市場安全健康運行？筆者認為，可以將立法和政府調控相結合，主要可以從以下幾個方面著手：

（一）完善預售商品房轉讓行為的法律規范

國家對預售商品房的轉讓沒有明確規定禁止，并且《房地產管理法》將預售商品房轉讓的問題交由國務院制定法規予以規范。然而，時隔20年，國務院尚未出臺相關行政法規對預售商品房轉讓行為的權利義務進行明確規范，這不僅加大了司法裁判的難度，也出現了許多違規操作行為，如交易者通過更名、逃避備案登記制度等手段，躲避政府監管，偷逃國家稅收。因此，完善預售商品房轉讓行為的法律規范已迫在眉睫。那么，對于預售商品房的轉讓行為究竟是應當“禁”還是“放”？根據經濟學基本原理，商品只有通過不受限制的自由交易，才能發揮其最大的效用。預售商品房作為商品，客觀上就要求能夠在市場上自由交易、自由轉讓，否則將造成資源的浪費。因此，筆者認為，在法律對預售商品房轉讓問題調控得當的前提下，應允許預售商品房的轉讓。

預售商品房轉讓行為中涉及相關權利義務的有三方當事人：預售人、承購人（轉讓人）、受讓人。對于預售人來說，根據《城市房地產管理法》《城市商品房預售管理辦法》規定，有效的商品房預售，對預售人的主體有以下要求：一是已交付全部土地使用權出讓金，取得土地使用權證書；二是持有建設工程規劃許可證；三是按提供預售的商品房計算，投入開發建設的資金達到工程建設總投資的25%以上，并已經確定施工進度和竣工交付日期；四是向縣級以上人民政府房產管理部門辦理預售登記，取得商品房預售許可證明。預售人具備上述主體資格后，對尚未竣工、正在建設中的商品房即可進行預售。除卻嚴格的預售資格外，預售人在出讓預售商品房后，還必須履行登記備案義務。根據《城市商品房預售管理辦法》第10條第1款規定，商品房預售，開發企業應當與承購人簽訂商品房預售合同。開發企業應當自簽約之日起30日內，向房地產管理部門和市、縣人民政府土地管理部門辦理商品房預售合同登記備案手續。然而該登記備案制度并沒有發揮其應有的功效。對于承購人來說，目前，轉讓預售商品房的承購人主要有兩種類型：一是以營利為目的的房地產投資者；二是基于其他原因的轉讓，如資金困難、出國等等。對于正常的轉讓和投機，應通過立法加以保護，而對于過度投機甚至使違法投機賺取暴利的轉讓行為，必須通過立法來加大其投機牟取暴利的難度和違法成本。

針對上文所述問題，在立法層面筆者建議完善預售商品房轉讓行為的登記備案制度，明確登記備案的效力問題，將其從管理性規范轉變為效力性規范，如將《城市商品房預售管理辦法》第10條第1款規定修改為：商品房預售，開發企業應當與承購人簽訂商品房預售合同。開發企業與承購人應當自簽約之日起30日內，向房地產管理部門和市、縣人民政府土地管理部門辦理商品房預售合同登記備案手續。同時，將該法第13條規定修改為：如未按規定辦理備案和登記手續的，房地產管理部門應對開發企業處以警告、責令停止預售、責令補辦手續、吊銷《商品房預售許可證》并可處以罰款；承購人轉讓預售商品房的，不發生效力。倘若登記備案制度為效力性規范，采取更名等違規措施進行的預售商品房轉讓合同將成為無效合同，此舉將倒逼炒房者與預售人按規定辦理預售合同的備案登記，不僅可以有效防止開發商“一房二賣”，也能制約逃稅現象。

（二）加大政府對預售商品房市場的調控力度

政府在調控預售商品房轉讓市場時采取單一的“期房限轉”政策不免矯枉過正，但并不能因此否認政府調控對于預售商品房轉讓市場健康有序運行的重要性。除卻“期房限轉”政策，我們應試圖尋找其他更有利于經濟持續性健康發展的新思路。對此，我們可以借鑒香港的做法。我國大陸的預售制度源自于香港地區，而香港地區的房地產市場發展最為完善，對于如何防止樓花投機炒賣，香港有諸多成熟的經驗作法，如規定每名登記的買房人只能購買一個單元住房、買房人必須申報所購房屋的價格和向何人購買等等。

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[3]李靈犀.商品房預售合同轉讓的法律性質及條件研究[J].赤峰學院學報(漢文哲學社會科學版),2006(2):51.