公證事項合法性審查的路徑建構

陳如炮

（325800 浙江省蒼南縣公證處 浙江 溫州）

一、公證事項合法性審查的現實困境

（一）審查所依據的“法”的范圍不明

“在所有國家中，法律依然是多種多樣的，并且常常是不穩定。”。面對我國各種制訂法，如法律、行政法規、地方性法規、部門規章等“面廣量大”的現狀，公證員究竟以何種“法”為依據確認公證事項合法，在《公證法》和公證程序規則中并沒有涉及，立法的空白和評判標準的模糊，使得公證員在判斷公證事項的合法性時，往往存在不同理解，不可避免地造成了公證事項合法性評價結果的多樣化。

（二）應受合法性審查的“公證事項”范圍界定不清

有學者主張，并非所有的公證事項都要求真實合法，在一些公證業務中，只存在真實性的問題，不存在合法性的問題，有些公證事項只涉及到形式上的真實合法，不涉及到內容的真實合法。“在我國，不應強調公證機構必須對待公證事實的合法性進行審查”，這是因為“過分強調公證機構必須對事實的合法性進行審查，實際上混淆了公證機構和法院的職能”。但也有觀點認為這值得商榷，因為一方面公證所涉及的事實都是法律上的事實，而不可能是純粹的客觀事實；另一方面，“合法性”審查也并非專屬于法院的權力，行政機關在行政執法的過程中也必然包含對事實的法律判斷，特別是在實施行政處罰、行政許可等行政行為時尤其如此。因此，認為公證事項合法性原則實際上混淆了公證機構和法院的職能的觀點是不能成立的。

（三）公證事項的法律屬性解讀多樣化

法律語言的多義性和模糊性是不確定法律概念存在的必然結果，根植于人們有限的認識能力與簡陋的語言水平，法律概念的多義性普遍存在于整個法律規范領域，遍及所有部門法體系；作為普遍性的行為范式要求的法律規則與現實生活中的具體案件的關系并不是一一對應的，比如“父母”，《民法通則》中的父母指生父母，而《繼承法》中的父母即包括生父母、也包括養父母、還有扶養關系的繼父母。因此，公證員在對公證事項進行合法性判斷時，經常存在法律理解的多重視角，面臨選擇的困難。

二、公證事項合法性審查陷入困境的緣由剖析

（一）公證事項合法性評判的落點不統一

公證事項合法性評判離不開法律規范，而法律規范是由構成要件與法律效果構成，當滿足特定的構成要件之時，便產生與之相對應的法律效果。“法律要件者，法律附以法律效力所必具備之一切事實也”。法律效果是法律規范對于符合構成要件的事實所產生的法律上的拘束力，這種效果是法律予以明確規定的。如在買賣關系中，當買受人與出賣人雙方就買賣的意思達成一致，買賣合同這一法律要件即成立，其產生的法律效果就是出賣人負有轉移標的物的義務，買受人負有支付對價的義務。因此，用法律規范來對公證事項進行合法性審查時，就不可避免出現了落點的不同，有些人將評判的著力點降落在法律規范中的法律效果項，以法律效果是否達到作為公證事項是否合法的判斷點，而有些人則將評判的著力點吸附在法律規范中的法律構成要件上，以公證事項是否符合法律構成要件（該工作實際上屬于法律推理三段論中的“涵攝”階段）作為公證事項是否合法的判斷點。這樣的判斷落點差異，正是公證機構審查范圍、公證證明效力范圍、公證法律責任范圍之間不能前后相續、依次重合的根源。同時，一個基礎法律規范所包含的法律要件通常有多個；且在成文法的表達中，法律要件與法律效果之間的區分亦并不是絕對的。法律要件與法律效果具有多層次性，由于大陸法系的規范是以概念來進行抽象表述的，出于邏輯的一致性和表達精簡的考慮，往往將某一法律效果規定為另一法律效果產生的法律要件，下一層次中的法律效果構成上一層次的要件。這樣層層分解的特征拉大了公證事項合法性理解的差距，使公證事項合法性審查的著力點變得分散和模糊。

（二）公證事項合法性審查未能圍繞當事人申辦公證目的與公證員職責的連接點展開

權利請求及其基礎法律規范是當事人申辦公證目的與公證員職責的連接點。站當事人立場，當事人以權利請求（申請公證的目的）為核心，尋找法律理由和事實依據，并依據找尋到的法律理由，對事實依據通過公證的形式予以固定，以使得該事實滿足法律理由，并進而獲得權利請求被支持的后果。站在公證員立場，公證員需明確當事人申請公證的目的（即欲預達到的權利請求）及其法律基礎，在此法律框架內通過公證的形式固定與當事人主張相對應的事實，以便與當事人請求權法律基礎進行對照，從而最終達到支持當事人申請公證的目的。但實踐卻與此相反，由于公證事項的設立是單個事實，相對于法律規范的整個法律構成要件而言是孤立的，公證事項的合法性審查由于忽視了當事人申請公證的目的的指引，往往脫離從整個法律構成要件角度對公證事項的審視，單單拎出一個事實進行合法性判斷，導致了一個事實似乎可以被多條法律規范套用的假象，從而經常使公證事項合法性判斷陷入法律要件與法律效果多層次性的困局。

三、解決路徑：要件事實框架內的合法性審查

為消除公證事項合法性評判落點不統一，審查標準多義性的弊端，應幫助當事人明確權利請求及其基礎，以當事人的權利請求目的（申請公證目的）為指引，在分解基礎規范構成要件的基礎上，以要件事實為框架，引導當事人就要件事實對應的公證事項進行主張和證明。

（一）合理界定公證事項合法性證成的標準

公證事項是否已經達到合法的程度，由什么來衡量和判斷？由法律規范中的什么要素來確認？“沒有人問我，我倒清楚；有人問我，我想說明，便茫然不知了”。目前公證實務和理論中就此認識不一。既存在以法律效果是否達到（法律規范要素中的法律效果）為依據的，也有以能否被法律構成要件涵攝為依據。其實，以是否達到法律效果為公證事項合法性證成的標準是不現實的。法律規范由法律構成要件和法律效果組成，然而法律構成要件又往往由多個不同的要件組成，如果當事人要達到預期的法律效果，必須使得多個要件事實都能獲得滿足，但現實中一個公證事項是對應一個事實，故而，由一個事實并不能得出相應法律效果，因此可以形象的說，公證事項和法律效果之間還隔著的是一段待其他法律要件事實填充的峽谷。將法律效果是否達到作為公證事項合法性證成的標準，即是對這種法律效果取得邏輯進程中要件缺失現實的漠視，也是以偏概全的體現，與權責一致的原則是不相符的，是讓公證員承擔了過重的法律責任。因此，從法律規范的結構和公證事項的事實本質看，應該選擇以能否被法律構成要件涵攝為界定公證事項合法性證成的標準。

（二）準確掌握權利請求，以明確公證事項所處法律關系的性質和內容

權利請求具體表現為公證申請目的，它是申請公證最原始的出發點。在實踐中，當事人申請公證目的可能會不清晰、沒有完整、不是很確定甚至不符合法律規定。這時候公證員就應通過詳細詢問、告知等方式，找全當事人申請公證的具體目的，從而明確法律關系的性質，以據此尋找法律依據。具體而言，請求不明確時，公證員可通過詢問及時予以澄清，讓其將含混不清的意思或有歧義的目的陳述講清楚。請求不充分時，公證員可通過詢問探知當事人真意，并可提議當事人與公證書使用部門及時溝通。請求競合時，公證員首先應要求當事人必須在不同請求中做出選擇，并將相關請求權的法律規定向當事人做出一定解釋，使其理性對待權利，明確選擇請求權，避免由此引起的法律規范選擇的搖擺不定和多義性，拖累后續公證事項的確定。

（三）精準鎖定權利請求基礎，以固定合法性審查的準繩

權利請求基礎是指據以支持當事人權利請求（公證目的）的法律規范。可以說，在成文法國家，所有權利請求都應該有其權利基礎，以明確權利范圍、權利行使條件等。《德意志聯邦共和國證書法》第十七條就規定：公證人應當了解當事人的真實意愿、澄清事實，向當事人說明公證事項所涉及的法律，在筆錄中，清楚準確地記錄當事人的意思表示；公證人應當避免錯誤和疑義，不使無經驗和老實的當事人受到侵害。因此，公證員應在辦理公證過程中對所涉法律關系進行必要解釋和說明，說清楚相關的法律依據和理由，促使當事人正確理解相關的法律規定，使他們有針對性地選擇好公證事項，參與到公證事項的合法性審查中。具體而言，若當事人不知曉其權利請求依據的法律條文，此時，公證員應根據當事人主張的公證目的（權利請求），在全面了解事實的基礎上，找到對應的法律條文。若當事人關于權利請求基礎的觀點與公證員不一致時，公證員應在確定基本權利類型和公證事項的基礎上，通過向當事人詢問、澄清、解釋，就權利請求基礎與當事人達成共識。

（四）清晰拆解要件事實，以找準公證事項合法性審查的對照點

能成為公證事項的要件事實才是最終的公證證明對象和合法性判斷客體。在請求權基礎（即公證事項合法性判斷的法律規范）已明確的前提下，公證員應對基礎法律規范的構成要件進行分解，告知當事人適用相關法律規范應滿足的各個要件。同時，公證員應依照法律規范的構成要件，及時告知該要件對應或者可以涵攝的具體事實，促使當事人申辦的公證事項成為可以被涵攝入法律構成要件的“必要且充分的具體事實”，以最終形成對其權利請求的支持，從而順利達到當事人申辦公證的最終目的。具體來說，若當事人主張不明確、不完整時，公證員應通過詢問，歸納出直接影響基礎規范構成要件成立的事實，圍繞該事實確定公證事項，并向當事人告知，引導當事人就遺漏的與法律規范要件事實對應的事實進行確定的舉證。

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