淺議我國《民法總則》中的代理制度

張馨元

（550025 貴州大學 貴州 貴陽）

一、我國代理制度法律體系基本形成

《中華人民共和國民法總則》是民法典的總則編，起著統領性作用，全文共11章、206條。其中《民法總則》第七章“代理”共15條，分為一般規定、委托代理、代理終止三節，并對隱名代理、表見代理、職務代理、自己代理、雙方代理等問題進行了規制。從立法體例上看，代理遵循了顯名原則，僅指代理人遵照被代理人的意思表示而為的直接代理，排除了代理人以自己名義與第三人建立法律關系的情形。在我國民事基本法層面,《合同法》總則第47條至49條和分則第二十一章“委托合同”也隱含了代理規則。由此，以《民法總則》代理法律行為為客體，以直接代理為代理基本形式，輔之《民法通則》《合同法》及《民通意見》等司法解釋的代理制度基本形成。

二、《民法總則》對代理制度的繼承發展

1.在法律條文上

（1）文字表述愈加精確。《民法總則》第161條將《民法通則》第63條第1款的“公民、法人”改述為“民事主體”。因“公民”和“自然人”分屬于公法和私法上的概念，且《民法總則》第2條已將“民事主體”列舉為“自然人、法人和非法人組織”，無需再重復列舉，故該替換體現了我國立法技術的進步。《民法總則》164條亦是對《民法通則》第66條第三款作了改造，明確了該行為的主觀要件“惡意”，法律只承認被代理人“合法”的權益，其余的權益被排除在代理制度之外，給認定具體的代理行為提供了行之有效的標準。

（2）適用范圍更加靈活。《民法總則》第162條將“對被代理人發生效力”視為代理民事法律行為的后果，是對《民法通則》第63條第2款“民事責任”的擴張解釋。范圍不拘泥于被代理人未盡義務所負的責任，而涵蓋了產生權利、負擔義務、承擔責任在內的所有法律效力，證明了代理制度的實踐性。再如《民法總則》第164條第1款，在《民法通則》第66條第2款上增加了“或者不完全履行職責”的表述，添加代理人不完全履行也可能給被代理人造成損害的情形，使得本款的適用范圍更加周延。

2.在制度構建上

《民法通則》將代理分為委托代理、法定代理和指定代理。指定代理是根據人民法院或者行政主管機關的指定而產生的代理關系，其實質上符合法定代理的構成要件，屬于其中的一種特殊類型。《民法總則》第163條第1款中，將代理歸納為委托代理和指定代理兩種，使得代理制度的體例愈加明晰。其次，《民法總則》增加了共同代理、職務代理和禁止自己代理與雙方代理的例外情形。以上規則在之前的《經濟合同法》（已廢止）和《合同法》（學者建議草案）均有涉及，但《合同法》頒行時并未采納。《民法總則》將其歸入代理一章，約束私法意思自治的濫用，體現了制度自信。再次，《民法總則》使復代理、表見代理和無權代理人構成要件具體化，解決了代理人、被代理人和復代理人三者的關系；突出“仍實施代理行為”且“有理由相信”的行為要件，使一般代理制度不局限與訂立合同的領域，更好契合《民法總則》的統領性地位。

三、對《民法總則》中代理制度思考

1.《民法總則》有無單列第七章代理的必要

我國一貫堅持大陸法系的民法理論，就《民法總則》第162條來看，代理的本質屬于民事法律行為，現行立法將代理單獨成章，置于第六章民事法律行為之后。對此問題，贊成者有之，認為代理制度是特殊的民事法律行為，自成體系并具有獨特價值，分章規定利于突出特色；反對者亦有之，縱觀大陸法系國家，均無將代理單獨成章的先例，不能僅因制度的獨特價值就大膽革新，無論從邏輯上還是體系結構上都不具嚴謹性。本文傾向贊成后者，《民法總則》代理一章分一般規定、委托代理和代理終止三節，但我國仍以直接代理為主，未明確表述代理的種類，也未將委托代理與表見代理、無權代理等作結構性劃分，可見自成體系的優勢微弱，反而放大了自身理論的些許不足。代理制度本應回歸“民事法律行為”的本源，然而《民法總則》留下了這個遺憾。

2.《民法總則》和《合同法》的代理制度是否矛盾

《民法總則》《合同法》雖均為民事基本法律，但《民法總則》是一般法、新法，而《合同法》為特別法、舊法，在法律適用上的矛盾不可避免，其實質是兩大法系代理制度的立法理念之爭。區別論是大陸法系代理制度的基礎，嚴格區分委任和授權這兩個不同的概念，便由此產生了兩個維度的民事法律關系：一是基于代理人和被代理人就委托合同達成的內部關系，二是基于代理人對第三人行權產生的外部關系，被代理人在委任合同中對代理人的權限限制原則上并不對第三人產生拘束力。《民法總則》第162條堅持以顯名代理為原則，僅指以被代理人的名義所實施的民事法律行為。但《合同法》在制定過程中吸收借鑒了《聯合國國際貨物銷售合同公約》和《國際商事合同通則（1994）》的有關規定，于第402條與第403條引入了英美法系等同論的代理制度。該理論不關注代理的二重維度，而把代理人分別和被代理人、第三人發生的行為視為等同。通說認為第402條為隱名代理，第403條為不披露本人的代理，共性是代理人“以自己的名義”與第三人訂立合同。我國一些學者也不斷呼吁將間接代理納入《民法典》或《民法總則》之中，但顯然《民法總則》未有回應。

四、結束語

《民法總則》的第七章“代理”，從各部門法中提取公因式，形成適用于各編的共同規則——代理制度，使立法體例結構系統化，并體現了中國特色和時代精神的較理想狀態。與此同時，兩大法系理論的碰撞，也為我國構建代理制度設置了障礙。作為一個民商合一立法體例的國家，我們既要兼收并蓄又應立足本土，在實踐中解釋完善《民法總則》，以期為民法典的編纂工作有所裨益。

[1]中華人民共和國第十二屆全國人民代表大會第五次會議表決通過.中華人民共和國民法總則

[2]方新軍《民法總則》第七章“代理”制度的成功與不足[J].華東政法大學學報2017年第3期