如何理解為“合法經營”而獲取公民個人信息

姚瑤

當前，經濟全球化和信息化相互促進，互聯網已經融入了社會生活的方方面面，深刻改變了人們的生產和生活的方式。同時，隨著信息化建設的推進，信息資源成為重要的生產要素和社會財富。而在各類信息中，個人信息的價值日益凸顯，成為數字經濟最重要的元素之一。信息化建設推進過程中日益增長的個人信息泄露問題，致使近年來侵犯公民個人信息犯罪高發，而且與電信網絡詐騙、敲詐勒索、綁架等犯罪呈合流態勢，個人信息安全成為一個全社會高度關注的問題。

為保護公民個人信息，2009年2月28日起施行的《刑法修正案（七）》增設了刑法第二百五十三條之一，規定了出售、非法提供公民個人信息罪和非法獲取公民個人信息罪。隨后在2015年11月1日起施行的《刑法修正案（九）》中對刑法第二百五十三條之一作出修改完善，將“出售、非法提供公民個人信息罪”和“非法獲取公民個人信息罪”整合為“侵犯公民個人信息罪”。

隨后，最高法、最高檢為確保法律準確、統一適用，依法嚴厲懲治、有效防范侵犯公民個人信息犯罪，同時也為實際解決侵犯公民個人信息罪的具體定罪量刑標準及法律適用問題，2017年3月20日最高人民法院審判委員會第1712次會議、2017年4月26日最高人民檢察院第十二屆檢察委員會第63次會議審議通過了《關于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），該《解釋》自2017年6月1日起施行。

筆者注意到，《解釋》第六條，針對為合法經營活動購買、收受公民個人信息的現象設置了專門的定罪量刑標準。在該《解釋》適用過程中，大多數人均注意到該條款的重要意義，最高院目前尚未圍繞該條款的理解與適用問題進行解釋，造成第六條在司法實踐中的界定和適用上存在很大爭議。故筆者結合自身辦案經驗，就“合法經營”條款的理解和適用問題淺談拙見。

一、對“合法經營”理解產生的分歧

《解釋》第六條規定，為合法經營活動而非法購買、收受本解釋第五條第一款第三項、第四項規定以外的公民個人信息，具有下列情形之一的，應當認定為刑法第二百五十三條之一規定的“情節嚴重”：

（一）利用非法購買、收受的公民個人信息獲利五萬元以上的；（二）曾因侵犯公民個人信息受過刑事處罰或者二年內受過行政處罰，又非法購買、收受公民個人信息的；

（三）其他情節嚴重的情形。

實施前款規定的行為，將購買、收受的公民個人信息非法出售或者提供的，定罪量刑標準適用本解釋第五條的規定。

簡言之，為合法經營活動而非法購買、收受普通公民個人信息（即不包括可能影響人身、財產安全的敏感信息），獲利5萬元之內、沒有同類型違法前科且并且沒造成其他嚴重后果的、且信息沒有再流出擴散的，即使收受的公民信息數量再大，也不作為犯罪處理。

司法實踐中，存在對“合法經營”條款的理解產生分歧的現象。有意見認為，購買個人信息用于商業推廣、廣告推銷的，不屬于“合法經營”。《消費者權益保護法》（以下簡稱“消法”）第二十九條第三款明確：“經營者未經消費者同意或者請求，或者消費者明確表示拒絕的，不得向其發送商業性信息”，因此利用非法獲取的公民個人信息用于商業推廣的行為不屬于“合法經營”行為。

筆者認為：最高法、最高檢召開新聞發布會發布《解釋》全文及典型案例時，已就《解釋》第六條針對“購買、收受公民個人信息從事廣告推銷等活動的情形”所體現的寬嚴相濟的刑事政策予以說明。最高人民法院的法官周加海、鄒濤、喻海松《關于辦理侵犯公民個人信息案件解釋》的解讀中明確提及，“從實踐來看，購買、收受公民個人信息從事廣告推銷等活動的情形較為普遍”、“為了秉持刑法的謙抑性，體現寬嚴相濟”。因此筆者認為，第六條中的“合法經營”應當是相對于“違法犯罪”而言，應包含“經營中出現的一般違法行為”。若對“經營中出現的一般違法行為”直接動用刑事手段打擊，有違刑法作為抗制社會違法行為的最后一道防線的功能，在民事、行政等其他法律手段能夠有效調整社會關系、規制違法行為時，就沒有必要發動刑法。

二、關于對“合法經營”內涵的理解

隨著互聯網+的滲透，商家的營銷手段也在發生變革。諸如一些傳統的營銷手段，街巷發傳單、上門拜訪等，因其營銷效率極低，商家難以有效迅速地將商品推銷到理想的目標客戶群。“大數據”（Big Data）能夠幫助商家實現真正意義上的精確營銷。普通商家因經營范圍、信息不對稱等原因，并不具備接觸大數據的條件，因此采取購買公民個人信息用于自身商業經營的方式屢見不鮮。

基于大數據下的時代背景及最高法法官的解讀，筆者認為，對“合法經營”的審查，應著眼于公民個人信息的收受人開展的業務是否合法，將“違法犯罪”和“經營中的一般違法行為”予以區分。司法實踐中，只要經營者購買、收受個人信息的目的是為了正常的業務開展、生產經營，而不是為了實施其他犯罪行為，如電信網絡詐騙、敲詐勒索、通過轉賣公民個人信息牟利等違法犯罪活動，就應當認定為合法經營。

三、《解釋》第六條的司法困境及建議

目前，隨著《解釋》的出臺各地打擊侵犯公民個人信息犯罪呈現高壓態勢，通過查獲利用非法獲取的公民信息實施其他犯罪繼而抓獲倒賣公民個人信息的團伙的新聞報道更是層出不窮，這類案件往往涉案人員人數眾多，且此類案件只要有聊天記錄、郵件信息、轉賬記錄及個人信息，基本能形成完整的證據鎖鏈，案件事實的查處也較為容易。一旦案發，動輒上百人列為犯罪嫌疑人也是稀松常態。

筆者認為，最高法、最高檢不妨采用答復、批示、典型案例的方式，確定《解釋》第六條的適用規則；公民個人信息購買人確實是為了合法經營活動而購買的，可以綜合全案證據認定，但主要應當由公民個人信息購買方提供相關證據。endprint