如何理解為“合法經(jīng)營”而獲取公民個人信息

姚瑤

當(dāng)前，經(jīng)濟全球化和信息化相互促進，互聯(lián)網(wǎng)已經(jīng)融入了社會生活的方方面面，深刻改變了人們的生產(chǎn)和生活的方式。同時，隨著信息化建設(shè)的推進，信息資源成為重要的生產(chǎn)要素和社會財富。而在各類信息中，個人信息的價值日益凸顯，成為數(shù)字經(jīng)濟最重要的元素之一。信息化建設(shè)推進過程中日益增長的個人信息泄露問題，致使近年來侵犯公民個人信息犯罪高發(fā)，而且與電信網(wǎng)絡(luò)詐騙、敲詐勒索、綁架等犯罪呈合流態(tài)勢，個人信息安全成為一個全社會高度關(guān)注的問題。

為保護公民個人信息，2009年2月28日起施行的《刑法修正案（七）》增設(shè)了刑法第二百五十三條之一，規(guī)定了出售、非法提供公民個人信息罪和非法獲取公民個人信息罪。隨后在2015年11月1日起施行的《刑法修正案（九）》中對刑法第二百五十三條之一作出修改完善，將“出售、非法提供公民個人信息罪”和“非法獲取公民個人信息罪”整合為“侵犯公民個人信息罪”。

隨后，最高法、最高檢為確保法律準(zhǔn)確、統(tǒng)一適用，依法嚴(yán)厲懲治、有效防范侵犯公民個人信息犯罪，同時也為實際解決侵犯公民個人信息罪的具體定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)及法律適用問題，2017年3月20日最高人民法院審判委員會第1712次會議、2017年4月26日最高人民檢察院第十二屆檢察委員會第63次會議審議通過了《關(guān)于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），該《解釋》自2017年6月1日起施行。

筆者注意到，《解釋》第六條，針對為合法經(jīng)營活動購買、收受公民個人信息的現(xiàn)象設(shè)置了專門的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)。在該《解釋》適用過程中，大多數(shù)人均注意到該條款的重要意義，最高院目前尚未圍繞該條款的理解與適用問題進行解釋，造成第六條在司法實踐中的界定和適用上存在很大爭議。故筆者結(jié)合自身辦案經(jīng)驗，就“合法經(jīng)營”條款的理解和適用問題淺談拙見。

一、對“合法經(jīng)營”理解產(chǎn)生的分歧

《解釋》第六條規(guī)定，為合法經(jīng)營活動而非法購買、收受本解釋第五條第一款第三項、第四項規(guī)定以外的公民個人信息，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認定為刑法第二百五十三條之一規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”：

（一）利用非法購買、收受的公民個人信息獲利五萬元以上的；（二）曾因侵犯公民個人信息受過刑事處罰或者二年內(nèi)受過行政處罰，又非法購買、收受公民個人信息的；

（三）其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。

實施前款規(guī)定的行為，將購買、收受的公民個人信息非法出售或者提供的，定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)適用本解釋第五條的規(guī)定。

簡言之，為合法經(jīng)營活動而非法購買、收受普通公民個人信息（即不包括可能影響人身、財產(chǎn)安全的敏感信息），獲利5萬元之內(nèi)、沒有同類型違法前科且并且沒造成其他嚴(yán)重后果的、且信息沒有再流出擴散的，即使收受的公民信息數(shù)量再大，也不作為犯罪處理。

司法實踐中，存在對“合法經(jīng)營”條款的理解產(chǎn)生分歧的現(xiàn)象。有意見認為，購買個人信息用于商業(yè)推廣、廣告推銷的，不屬于“合法經(jīng)營”。《消費者權(quán)益保護法》（以下簡稱“消法”）第二十九條第三款明確：“經(jīng)營者未經(jīng)消費者同意或者請求，或者消費者明確表示拒絕的，不得向其發(fā)送商業(yè)性信息”，因此利用非法獲取的公民個人信息用于商業(yè)推廣的行為不屬于“合法經(jīng)營”行為。

筆者認為：最高法、最高檢召開新聞發(fā)布會發(fā)布《解釋》全文及典型案例時，已就《解釋》第六條針對“購買、收受公民個人信息從事廣告推銷等活動的情形”所體現(xiàn)的寬嚴(yán)相濟的刑事政策予以說明。最高人民法院的法官周加海、鄒濤、喻海松《關(guān)于辦理侵犯公民個人信息案件解釋》的解讀中明確提及，“從實踐來看，購買、收受公民個人信息從事廣告推銷等活動的情形較為普遍”、“為了秉持刑法的謙抑性，體現(xiàn)寬嚴(yán)相濟”。因此筆者認為，第六條中的“合法經(jīng)營”應(yīng)當(dāng)是相對于“違法犯罪”而言，應(yīng)包含“經(jīng)營中出現(xiàn)的一般違法行為”。若對“經(jīng)營中出現(xiàn)的一般違法行為”直接動用刑事手段打擊，有違刑法作為抗制社會違法行為的最后一道防線的功能，在民事、行政等其他法律手段能夠有效調(diào)整社會關(guān)系、規(guī)制違法行為時，就沒有必要發(fā)動刑法。

二、關(guān)于對“合法經(jīng)營”內(nèi)涵的理解

隨著互聯(lián)網(wǎng)+的滲透，商家的營銷手段也在發(fā)生變革。諸如一些傳統(tǒng)的營銷手段，街巷發(fā)傳單、上門拜訪等，因其營銷效率極低，商家難以有效迅速地將商品推銷到理想的目標(biāo)客戶群。“大數(shù)據(jù)”（Big Data）能夠幫助商家實現(xiàn)真正意義上的精確營銷。普通商家因經(jīng)營范圍、信息不對稱等原因，并不具備接觸大數(shù)據(jù)的條件，因此采取購買公民個人信息用于自身商業(yè)經(jīng)營的方式屢見不鮮。

基于大數(shù)據(jù)下的時代背景及最高法法官的解讀，筆者認為，對“合法經(jīng)營”的審查，應(yīng)著眼于公民個人信息的收受人開展的業(yè)務(wù)是否合法，將“違法犯罪”和“經(jīng)營中的一般違法行為”予以區(qū)分。司法實踐中，只要經(jīng)營者購買、收受個人信息的目的是為了正常的業(yè)務(wù)開展、生產(chǎn)經(jīng)營，而不是為了實施其他犯罪行為，如電信網(wǎng)絡(luò)詐騙、敲詐勒索、通過轉(zhuǎn)賣公民個人信息牟利等違法犯罪活動，就應(yīng)當(dāng)認定為合法經(jīng)營。

三、《解釋》第六條的司法困境及建議

目前，隨著《解釋》的出臺各地打擊侵犯公民個人信息犯罪呈現(xiàn)高壓態(tài)勢，通過查獲利用非法獲取的公民信息實施其他犯罪繼而抓獲倒賣公民個人信息的團伙的新聞報道更是層出不窮，這類案件往往涉案人員人數(shù)眾多，且此類案件只要有聊天記錄、郵件信息、轉(zhuǎn)賬記錄及個人信息，基本能形成完整的證據(jù)鎖鏈，案件事實的查處也較為容易。一旦案發(fā)，動輒上百人列為犯罪嫌疑人也是稀松常態(tài)。

筆者認為，最高法、最高檢不妨采用答復(fù)、批示、典型案例的方式，確定《解釋》第六條的適用規(guī)則；公民個人信息購買人確實是為了合法經(jīng)營活動而購買的，可以綜合全案證據(jù)認定，但主要應(yīng)當(dāng)由公民個人信息購買方提供相關(guān)證據(jù)。endprint