非法經營罪及其口袋罪特征

許佳佳 沈菲菲

【摘 要】1997年《刑法》取消了投機倒把罪這一“大口袋罪”，從投機倒把罪分解出來的非法經營罪采用了敘明罪狀表述，并以列舉的方式作了具體規定，大大縮小了非法經營行為的“口袋”，但是我們會發現非法經營罪仍然保留了“口袋罪”的某些特征。其中的第四項“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”這一兜底性條款采用了空白罪狀的表述，立法設計得非常具有彈性，使非法經營罪的范圍有了無限擴張的可能。

【關鍵詞】非法經營罪；口袋罪

一、非法經營罪的犯罪構成

根據《中華人民共和國刑法》第二百二十五條規定，非法經營罪的主體是一般主體，自然人和單位均可以成為本罪的主體；本罪的主觀方面是故意，并具有謀取非法利潤的目的。本罪的客觀方面，表現為違反國家規定，從事非法經營活動，擾亂市場秩序，情節嚴重的行為。根據《刑法》第二百二十五所列舉的，具體是指以下四種行為：

（一）未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或其他限制買賣的物品的。所謂限制買賣物品，是指依規定不允許在市場上自由買賣的物品，如國家不允許自由買賣的重要生產資料和緊俏消費品、國家指定專門單位經營的物品，如煙草專賣品（卷煙、雪茄煙、煙絲、復烤煙卷煙紙）、外匯、金銀及其制品、金銀工藝品、珠寶及貴重藥材等：

（二）買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批準文件；

（三）未經國家有關主管部門批準，非法經營證券、期貨或者保險業務的，或者非法從事資金結算業務的；

（四）從事其他非法經營活動，擾亂市場秩序，情節嚴重的行為。

同時應注意，本罪屬情節犯，非法經營行為必須達到“情節嚴重”的程度才會構成本罪，若只有非法經營行為，情節并不嚴重，則不會構成本罪。（1）

二、非法經營罪的口袋罪特征

投機倒把罪是一個典型的“口袋罪”，修改后的刑法第二百二十五條采用了敘明罪狀表述，并以列舉的方式作了具體規定，取消了類推制度，有利于避免執法的隨意性，大大縮小了非法經營行為的“口袋”。但是仔細研讀該法條的規定，我們會發現非法經營罪仍然保留了“口袋罪”的某些特征。

（一）空白罪狀的特殊性

刑法第二百二十五條前三項采用了敘明罪狀表述，并以列舉的方式作了具體規定，但是其中的第四項“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”這一兜底性條款采用了空白罪狀的表述，立法設計得非常具有彈性。這種極為特殊的空白罪狀形式使非法經營罪的范圍有了無限擴張的可能性。（2）

（二）司法解釋的擴張性

1998年全國人大常委會《關于懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》出臺，將在國家規定的交易場所以外非法買賣外匯、擾亂市場秩序，情節嚴重的，以非法經營罪論處。即非法經營罪入刑不到一年，非法經營罪的范圍便擴張出第五種法定情形。其中，最高人民法院《關于應用法律若干問題解釋》（法釋[1998]20號），第4條規定：居間介紹騙購外匯的，單位違反規定非法為他人向外匯指定銀行騙購外匯的，按刑法第225條第4項規定定罪處罰。此一條將非法經營罪的范圍擴張到“居間介紹騙購外匯行為。我國司法解釋對于非法經營罪的范圍呈現出一種不斷擴張的趨勢，通過刑法225條第四項與司法解釋所規定的非法經營行為遠遠多于前三項敘明罪狀所規定的。

三、非法經營罪口袋罪特征所帶來的不利影響

（一）有違罪刑法定原則

刑法第225條第4項中“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”這一描述也違背了罪刑法定原則。“嚴重擾亂市場秩序”是對行為性質的描述，但這一描述本身是高度抽象的，并沒有指出行為的客觀特征是什么，事實上刑法分則第三章所有的犯罪都是嚴重擾亂市場秩序的行為。而判定一個行為是否嚴重擾亂市場秩序，往往是有國家決定的，實施這一行為的個人并沒有定義和爭辯的權利，因此這種判定是帶有強烈的主觀色彩的，明顯違背了罪行法定原則。

（二）違背市場經濟發展要求

定罪過易限制了市場經濟的活力。市場經濟要求競爭，競爭是市場經濟永恒的動力。競爭意味著民營經濟、個體經濟有權挑戰壟斷企業的壟斷地位。（4）如果對挑戰者動輒定罪量刑，那就沒有市場經濟。在現代經濟不斷發展的今天，各種新型經濟發展模式層出不窮，如果立法不能及時跟上市場經濟發展的步伐，就會“誤傷”很多新的經濟因子。就如同內蒙古王力軍無證收購玉米一案，法律制度、審批制度改革和市場的發展相比是滯后的，而糧食收購市場先行一步，在相當程度上已經放開了，但審批制度沒有相應的變化，與之相配套的法律制度也沒有發生變化，才會導致一審中王力軍被判處非法經營罪。法律永遠存在著一定的滯后性，這對市場經濟的活力必然有著一定程度的限制，倘若非法經營罪的“口袋”不收緊，必然會阻礙市場經濟的發展。（5）

四、非法經營罪的修正路徑

在承認公理性和普適性的基本準則的前提下，對一項法律制度，修正的方向應該是“不求最好，只求更好”，非法經營罪的口袋罪特征具有立法不明確的先天缺陷，因此，在兜底線條款的修正路徑探討上應踐行相對合理主義。

（一）堅持罪刑法定原則

罪刑法定原則是法治社會刑法與專制社會罪刑擅斷刑法的根本區別所在，已經成為世界各國刑法中最普遍、最重要的一項基本原則。罪刑法定原則也是對個人自由的基本保證。這一原則是對公民的保護， 可以避免法官的擅斷行為。因為公民事先了解哪些行為是受社會禁止的行為， 同時了解如果實行這些行為將受到何種懲處。（6）在認定非法經營罪的其他非法經營行為時， 一個基本的要求就是該非法經營行為，必須是事先生效的法律或者行政法規明文禁止的。如果事先并未受到法律法規的禁止， 而是為了維護一時的經濟秩序， 將某些非法經營行為論以犯罪， 這就是對罪刑法定原則的背叛。（7）

（二）整合司法解釋

在防止非法經營罪外延的不當擴充中，最為關鍵的是對最高司法解釋時的肆意予以程序上的制約。首先，將司法解釋的主體限定為最高人民法院、最高人民檢察院，絕對禁止“兩高”與其他部委聯合出臺司法解釋。其次，在制定關于非法經營罪的司法解釋時，應當建立法律、行政法規審查制度。最后，當司法解釋頒行生效后，仍有必要通過事后審查制度確保一切“國家規定”于法有據。（8）

（三）正確行使自由裁量權

我國刑法雖然廢除了類推制度， 但是并不等于說否定了法官在處理案件時的自由裁量權。刑法的內容含有較強的技術性， 而技術性較強的法律又不宜定得太詳細， 這樣就需要既有專門知識又有一定自由裁量權的司法人員去處理具體的技術性事務， 對有罪之人根據其所犯罪行的具體情節等情況進行量刑裁判。

注釋：

（1）樓伯坤：《刑法學》，浙江大學出版社2015年版 ，第497頁。

（2）劉樹德：《罪刑法定原則中空白罪狀的追問》，載《法學研究》2001年第133期，第41頁。

（4）徐松林：《非法經營罪合理性質疑》，載《現代法學》2003年12月第25卷第6期，第89頁。

（5）霍永泉 李鴻飛：《非法經營罪之反思》，載《法制與社會》2013年第7期，第53頁。

（6） 【法】卡斯東﹒斯特法尼：《法國刑法總論精義》，羅加珍譯，北京政法大學出版社1998年版，第196頁。

（7）張天虹：《罪刑法定原則視野下的非法經營罪》，載《中國政法大學學報》2004年第3期，第99頁。

（8）趙煒佳：《非法經營罪外延的解釋權追問：模式、誤區、與路徑》，載《研究生法學》2017年第2期，第133頁。