“一帶一路”背景下對外投資風險規避的保障機制

孫南申

內容摘要：隨著“一帶一路”背景下的對外投資發展，如何預防與應對中國企業面臨的各種投資風險是當前的主要法律問題。對外投資面臨的各類風險主要分為商業風險與政治風險兩大類。對投資者而言，政治風險是最大的風險，需要通過特別程序與措施加以預防與規避。同時，對外投資企業應建立和強化企業風險管理機制，以有效規避對外投資中的各類風險，尤其是商業風險。對征收等政治風險的轉移措施主要通過投資保險機制進行，包括本國商業保險機構或多邊投資擔保機構公約承保非商業性風險，實現跨境投資風險的轉移。對已發生的非商業性投資風險，尤其是中國企業因被征收而遭受的損失，更有效的途徑是訴諸國際層面的爭端解決救濟程序。其主要是依ICSID公約提起的國際投資仲裁程序，同時應關注其中的管轄異議規則與內部審查機制。

關鍵詞：“一帶一路”對外投資 風險規避 保障機制 投資仲裁

一、“一帶一路”背景下的對外投資趨勢

目前，中國正在推動“一帶一路”倡議下對外基礎設施的投資。“一帶一路”沿線國家城鎮化程度低、基礎設施落后，對鐵路、港口、機場、電力等設施存在巨量需求，這直接拉動了我國工程機械、電力設備、鋼鐵、建材等行業的發展。同時，中國是世界最大的能源進口國與消費國，中國對外投資的自然資源行業，如能源、礦業、電力、交通等，均涉及基礎設施建設，這也與我國能源和資源安全密切相關。

“一帶一路”包括“絲綢之路經濟帶”及“21世紀海上絲綢之路”，連結沿線65個國家，是中國政府推行的國際開放性倡議。中國在2015年已實現了世界第二大投資國的跨越，當年的對外投資總額已達1456億美元，其增速已超過了外商直接投資。“一帶一路”沿線國家的城鎮化程度低、公用事業落后，對鐵路、港口、機場、電信、公路等基礎設施存在巨量需求，但缺乏資金與技術。據亞洲開發銀行測算，亞洲國家需要每年7300億美元的基礎設施投資，這將直接推動我國電力設備、工程機械、鋼鐵、建材等行業通過對外PPP項目投資進一步發展。2014年11月，中國政府正式宣布成立44億美元的“絲路基金”。2015年12月，中國發起設立的亞投行正式成立，構成落實“一帶一路”建設的重要融資平臺。2016年年初，中國同阿聯酋、卡塔爾設立了200億美元的共同投資基金，將聯合投資中東傳統能源、基礎設施、高端制造業等領域。〔1 〕

中國經濟發展進入新常態，傳統行業也需要通過技術創新轉型升級。為此，中國企業以購買先進技術、成熟品牌為目的“走出去”的趨勢不減。2017年，中國企業對沿線國家的跨境投資并購也較活躍。同時，西歐、北美、東南亞和南亞仍是中企海外并購的主要目標國，收購與其核心業務直接相關的項目，尤其是與智能制造、數字經濟相關的股權并購活動將成為對外投資重點，以獲得成熟技術和供應資源。

不過，在并購對象涉及敏感性行業情況下，并購投資更容易引起東道國的安全審查問題。從中國近年對歐美投資的現狀看，中國對歐盟的投資主要針對公用設施與能源領域，也有資金流向汽車、運輸和機械行業。中國企業對美國投資則更多集中在礦產、金屬和娛樂行業。2016年中美雙邊直接投資額已近600億美元，創歷史新高。中國2016年在美直接投資較2015年增加了3倍，達460億美元；而2016年美國對華直接投資僅為該水平的四分之一。〔2 〕

在此背景下，中國企業也面臨著各種投資風險以及如何預防與應對的法律問題。對此，筆者在分析投資風險現狀與類型的基礎上，從投資風險的預防措施、轉移機制、救濟程序三個方面，論述對外投資風險規避的保障機制。

二、對外投資風險現狀與類型

（一）投資風險現狀

“一帶一路”沿線65個國家的自然資源豐富，但經濟增長緩慢，尚處發展階段，時有社會沖突發生，政治風險度較高。據經濟學人智庫2015年風險評估報告，除了新加坡、馬來西亞、文萊以外，東盟10國基礎設施風險超過50%，其國內局勢亦存在不穩定性，近年來政治和社會騷亂也時有發生。此外，“一帶一路”沿線不少國家在勞工、土地、融資、財政、產業政策方面的法律制度也不健全。

基礎設施投資具有投入大、風險高、回報慢的特點，如何防范與規避投資風險，是中國企業對外投資中所面臨的首要問題。《2017年中國海外投資風險評級報告》給出了沿線主要35個國家的投資風險評估結果，認為“一帶一路”沿線地區的投資風險較高，其中政治風險為最大潛在風險。沿線國家多為經濟新興體或發展中國家，經濟基礎薄弱且結構單一，政治運作不夠透明，外資政策穩定性差，部分國家地緣政治復雜，政權更迭頻繁，政治風險較高。獨聯體和中亞地區的投資環境相對較差，這些國家的經濟基礎、政治風險、償債能力等指標排名靠后；伊拉克、伊朗等地區，政局動蕩，常有軍事沖突，社會不穩定，經濟基礎較弱，投資風險較高。〔3 〕其中能源、金屬礦石、交通是投資受挫的三大行業，自然資源屬于敏感性行業，大規模能源投資易引起東道國的防備或干預，因而面臨一定政治風險。

中亞國家中，阿聯酋、沙特阿拉伯、哈薩克斯坦等國石油資源豐富，投資開放度高，政治環境相應穩定，投資風險程度較低。比較而言，伊朗、土庫曼斯坦、吉爾吉斯斯坦等國，因經濟發展水平不高、政治環境不太穩定，投資風險相對較高。2015年1月，希臘左翼激進黨聯盟大選獲勝，新政府隨即叫停了中國遠洋集團對比雷埃夫斯港的股權收購進程。此外，中國與墨西哥政府的高鐵合作，與泰國政府的密松水電站建設合作項目也均因政局動蕩而被中止。〔4 〕

從中國對外投資風險的總體情況看，“一帶一路”沿線地區尚不存在異常的投資風險，與中國對外整體投資風險基本持平。2006-2016年，中國在沿線國家投資受挫的大型項目數量為56個，受挫項目的投資金額為742.5億美元，占中國投資受挫的大型項目的份額為24.5%。與此同時，我國與“一帶一路”沿線的多數國家均保持比較友好的政治關系，經貿往來關系密切，這就在客觀上有助于通過政府間的協議安排緩解中國企業所面臨的國別投資風險。截至2016年9月，中國已與20多個國家與地區達成了“一帶一路”建設對接的聯合聲明。〔5 〕endprint

（二）投資風險類型

對外投資面臨的各類風險分為商業風險與非商業風險兩大類。非商業風險主要指政治風險或國家風險，通常是指東道國政府對外國投資采取的國家行為而產生的征收風險，〔6 〕以及政策與法律不透明或頻繁變動、嚴格限制投資、政府違約等風險。此外，政治風險的范圍也體現為戰爭、動亂、恐怖襲擊、國有化等風險。

如2010年5月，中石油收購敘利亞油氣開發公司35%股權，后因敘利亞內戰爆發、局勢動蕩，而被迫撤離敘利亞。同時，中國企業投資于蘇丹、南蘇丹邊境地區油田開發項目，金額高達200萬美元。2011年7月，蘇丹南北分裂，戰火不斷導致石油生產陷于停頓，中國企業蒙受重大損失，此外，中石化在也門的投資項目，也因2015年以來也門的政治危機持續升溫而基本停滯。

商業風險一般分為兩類：一是指因投資交易中的一方，或關聯方原因而導致的風險，如信用風險、違約風險、侵權風險等；二是指由于經營環境、經營決策的變化導致的投資損失，包括自然風險、違約風險、侵權風險等。

如從投資者與東道國政府、競爭對手之間關系的角度，則可將投資風險分為外來風險和自身風險兩大類。其中，外來風險又分為政治風險、信用風險和市場風險三類，其內容相當于上述的商業風險與非商業風險。自身風險則分為管理風險與經營風險兩類。其中，管理風險包括公司治理、合同管理、企業變動的風險；經營風險包括工程、產品、采購、融資、財務等風險。

上述各種投資風險中，政治風險對投資者而言是最大的風險，政治風險的規避需要通過特別的程序與措施，難度大且復雜。商業風險與自身風險的規避措施無法適用于政治風險的防范與救濟，故應針對不同的風險類型采取不同的法律應對策略。

三、對外投資風險的預防機制

（一）投資風險管理機制

對外投資是一項長期事業，在既定投資和未來收益之間存在時滯，投資者在進行投資決策時必須對未來收益和可能增加的成本作出合理預期，未來的不確定性很難被預先量化為可控的風險。投資風險在理論上可區分為一般性風險與不確定性風險兩類。因此，對中國海外投資風險進行管控的第一步是要將投資風險與不確定性加以一定的區分。對于前者，多數可以通過常規管理機制加以防范和管控；對于后者，應采取特別的戰略管理機制來處理。

風險的防控可分為三個步驟：評估風險，即主體能夠準確、及時和完整地識別與評估其面臨的風險；傳送風險信息，應當將評估后的風險信息準確、及時和完整地傳送到有權決定風險承擔的責任者手中；決定是否承擔風險以及承擔多少風險。投資風險評估是內部風險管理的基礎，亦是項目可行性研究分析的重要組成部分。可資利用與收集的信息來源包括三方面：一是政府投資主管部門公布的國別投資環境評估報告；二是專業服務機構與相關協會的信息服務平臺；三是查詢“一帶一路”沿線投資信息數據庫，尤其是對當地政治法律制度、產業經濟政策與發展狀況的調查與分析，并在此基礎上得出準確的風險-收益報告。

風險管理的思路應從依賴臨時性的干預措施，轉向以市場化為基礎的解決方案。對外投資企業應從公司治理角度建立和強化企業風險管理機制，并明確國有企業海外投資的風險監管問題。由于國有企業很少受制于被并購或破產的威脅，因而往往忽視較大的商業風險和體系風險，為此應建立相應的問責制與獎懲制，以限制國有企業過度冒險的投資行為。

對外投資企業應從公司治理角度建立和強化企業風險管理機制，并在公司章程中明確風險管理機制的地位，充實公司董事、監事和高管人員對公司的忠實和勤勉義務。同時分析這些措施能否抑制公司董事會的過度冒險傾向，從而將風險控制在公司股東所能承受的范圍之內。風險管理的相應法律措施包括：營運權的控制、項目完工風險的管控、對工程發展商的信譽調查等方面。

投資者首次進入陌生市場時，盡量采用合資或合作經營企業方式，以繞過投資準入壁壘。采用合資策略，與當地政府旗下的企業合作，無疑可減少相應投資風險。一般而言，本土化的外資企業更為成功。因此，可盡量雇用當地員工，以促進當地就業、緩解東道國經濟壓力。風險管理內容還包括海外所投資企業履行當地社會責任，并與當地行政機構保持良好社會關系，同時接觸社會團體，適當參與社區公益活動，以獲得當地社會對中國企業的認同度，則可大為降低可能面臨的政治風險。

（二）通過雙邊協定機制

對外投資活動涉及投資國與東道國管轄，東道國對中國企業投資能否提供有效保護至關重要。在主權平等原則下，中國作為投資國唯有通過國際法來促使東道國尊重中國投資者的權益。當前，中國已與世界其他國家和地區簽訂了多達131個雙邊投資協定（BIT），但其中不少BIT并未慮及風險防控機制問題。為此，中國有必要從制定示范BIT文本起步，以風險防控為視角，逐步推進國際投資保護與合作機制。此前有關中國BIT的研究或集中于宏大敘事，或關注具體條款分析，而少有研究從風險配置的角度來解讀BIT的功能。筆者認為，示范BIT文本的制定應從東道國、投資者、投資國之間風險配置的角度擬定BIT的重要條款，并特別關注其中有關投資者待遇、投資保護、征收與補償和處理投資爭議問題的機制，以及這些機制所帶來的權利義務失衡問題。

鑒于之前中國簽署的BIT主要內容是立足于東道國角度擬定的，不利于有效保護中國作為投資國的對外投資權益，故應與“一帶一路”沿線國家與所投資的其他國家修改與簽訂新一代的BIT，以有效規避政治風險，保護中國企業的海外投資合法權益。在談判簽訂BIT中，制定有利的市場準入清單，使中國企業海外投資享受東道國的準入前國民待遇，并通過相應條款規范東道國的安全審查行為。BIT談判中，關鍵問題之一是如何簡化外商投資的負面清單。“負面清單”的實質是準入前國民待遇原則的例外，國家安全審查措施在投資協定下亦是針對“負面清單”的，因而從法理角度，“負面清單”的內容屬于國家安全審查的范圍。〔7 〕endprint

（三）安全審查風險的應對

2013年，美國外國投資委員會（CFIUS）阻止了一項華為的資產并購計劃（涉及對關鍵技術的資產收購）。近期，阿里巴巴收購美國支付寶公司的交易，也因涉及金融安全而未能獲得CFIUS的審查通過。而華為在歐洲的類似資產并購并未受阻，目前華為已占到歐洲移動網絡基礎設施市場的近25%。〔8 〕對中國企業來說，歐盟是更容易進入的市場，因其對中企市場準入的審查比美國寬松。即使歐盟有成員國限制進入，中企仍可進入其他成員國市場尋求投資機會。但中企在歐洲的成功投資并非一勞永逸，也不表明今后在歐洲的投資交易不會有國家安全審查風險。實際上，中資赴歐并購交易的驟增已開始引起歐盟一些成員國的擔憂。

2017年已公布的中國企業并購美國公司的交易已達87宗，創下歷史同期最高記錄。但中企在美國的多起并購交易也因遭遇CFIUS國家安全審查受挫：螞蟻金服與速匯金因未能在75天的審查期內獲得CFIUS通過，已于2017年7月再次提交申請；有中資背景的私募基金Canyan Capital Partners出資13億美元收購美國Lattice半導體公司的申請已第三次重新向CFIUS提交審查；此外，中國泛海控股集團擬以27億美元收購美國保險公司Genworth Financial，華芯投資管理有限責任公司的子公司Unic Capital Management擬以5.8億美元收購美國半導體測試設備公司Xcerra Corp等交易，目前也仍待CFIUS審查批準；中資TCL集團出資5000萬美元收購美國電子產品廠商Inseego旗下的MiFi（移動熱點）業務，在兩次向CFIUS提交申請后，因未能解決對國家安全的憂慮而最終放棄。〔9 〕

對當前投資美國的中國投資者而言，最大風險在于CFIUS是否能在可預測的時間段內，得出可預測的審查結果，而非始終面臨CFIUS審查流程的潛在拖延。從2017年年初開始，CFIUS已通知至少9宗交易的相關公司，并表示如仍以現有方式進行并購，這些交易（大多集中在科技行業）或將被禁止。在美國，容易觸發國家安全審查風險的新領域包括人工智能、網絡安全、個人數據收集、定位信息的行業（如保險、支付甚至酒店業）等。

應對CFIUS安全審查風險的策略方面，中國企業與目標公司的前期溝通更為重要。在交易完成前，應首先考慮將“不能獲得CFIUS批準”作為一項退出機制；其次要盡量由美國目標公司共同承擔如何通過CFIUS審查的工作任務。中方企業還需在早期作好潛在風險的分析，及審查過程中可能采取的緩解措施方案。例如涉及剝離某部分對中企有價值的資產的，要將緩解措施作為預案，并在與目標公司的并購商業談判中事先加以考慮。

四、對外投資風險的轉移機制

當前，中國商務部、國家發改委、國家外匯管理局等部門已就海外投資頒布了相關的行政規章，內容涉及審批、監督、融資、外匯、稅收等領域。這些規則大多以消除風險為主要規范目標，而未將重點集中在風險的轉移和補償方面。現行的監管機制并未慮及風險的不確定所導致的投資損失，從而在監管措施方面留下一定漏洞。對此，應從投資風險轉移與救濟機制的角度研究投資風險規避的保障機制。

在國際投資領域，對征收等政治風險的轉移與救濟措施主要通過投資保險和國際投資仲裁兩種方式進行。投資保險方式既包括國內的海外保險制度，也包括利用《多邊投資擔保機構公約》（MIGA公約）的國際保險制度。針對的是投資項目可能發生的政治風險，通過本國商業保險機構或多邊投資擔保機構（MIGA）承保非商業性風險，實現跨境投資風險的轉移。

（一）通過中國信保轉移

對中國企業對外投資風險而言，中國出口信用保險公司（中國信保）可以為其提供匯兌限制險、征收險、戰爭及政治暴亂險、政府違約險和承租人違約險。如果中國企業的就外投資項目購買了中國信保的以上非商業風險的保險產品，一旦發生以上非商業風險事件導致投資損失，即可要求中國信保對其受到的損失先予賠償，中國信保通過賠付取得代位求償權后，再向導致上述風險損失的東道國政府追究賠償責任。前提是中國政府與該東道國政府所簽訂的BIT中含有此類代位求償條款。目前，通過中國信保轉移投資風險方面仍存在一些障礙：一是承保規模有限；二是承保費率過高，使一些投資企業望而卻步；三是對所承保風險缺少分保機制，沒有一般保險機構的參與。

因我國企業對外投資投保成本高，不能完全覆蓋損失，且索賠機制繁瑣，故在“一帶一路”建設投資中投保占比較低，80%以上企業并無出口信保，對外投資面臨巨大風險敞口。相比而言，發達國家對外投資保險覆蓋率一般在30%左右。這表明企業投資多為利益驅動導向，風險認知明顯不足，風險評估尚付闕如。究其原委，與投資企業的風險管理意識淡薄、風險管理水平不高有關，對海外投資項目可承保的風險產品類型、操作流程、保險費率等方面，知之甚少或缺乏必要了解。多數企業認為，海外投資保險所保障的只是一般情況下不一定發生的風險，但投保非商業性投資風險必然會增加企業的經營成本，從而減少應有的投資收益。

中國信保是我國唯一承辦出口信用保險業務的政策性保險公司，其業務范圍包含海外投資保險業務，中國信保自2001年12月成立以來，已陸續開設了海外投資政治風險保險業務。如2011年利比亞發生戰亂，迫使多家中國投資企業撤離，中國信保為此向受損企業累計賠償了1.34億美元；但中企涉外保險以貿易類業務為主，投資類業務占比過低，2003-2013年期間海外投資承保額僅占其總承保額的9.52%；2013年以來，在服務于國家“一帶一路”建設背景，中國信保對沿線64國的承包金額累計達到3438億美元，承保范圍覆蓋了基礎設施、礦業濟源、信息通信、制造業、農業等投資領域。〔10 〕

2.通過MIGA轉移

由于中國已是MIGA公約的成員國，因此中國企業也可尋求MIGA公約項下的投資保險。但MIGA公約下的“適格東道國”必須是發展中國家，故無法使之適用于中國企業對發達國家的投資項目。該公約下的MIGA將“征收和類似的措施”作為承保的一種險別，MIGA公約對此的規定為“東道國政府采取立法或行政措施，或懈怠行為，實際上剝奪了被保險人對其投資的所有權或控制權，或其應從該投資中得到的大量收益”。〔11 〕endprint

對于投資中面臨的政治風險，企業可在MIGA通過投保將因風險產生的損失轉嫁給商業或國際保險機構。MIGA機制下提供擔保（承保）的范圍包括：征收和類似的措施、政府違約、限制貨幣匯兌、戰爭和內亂。

MIGA所提供的主要服務除了政治風險擔保外，還包括調解投資爭端、提供投資項目對東道國環境、社會影響的專業評估、提供在發展中國家投資機會及發展條件的網上信息服務等。MIGA的擔保申請及批準的流程頗為復雜，具體包括：（1）投資者向MIGA提出申請；（2）MIGA在3個月內進行審查；（3）通過核保后，再由東道國政府進行批準；（4）通過網上信息披露及項目審核委員會審查；（5）送交MIGA董事會批準；（6）投資者和MIGA雙方簽署擔保合同。截至2015年，MIGA與國際投資者共簽署了近1300個風險擔保合同，支持了約800個國際投資項目，雖然經MIGA審查后所提供賠償的案件僅有6起，但其成功解決了約100多起投資項目中的投資爭端，涉及直接投資爭議金額累計840億美元。〔12 〕

根據MIGA公約，MIGA享有代為求償權。一旦發生MIGA承保的風險事故并致使投資者遭到損失，在MIGA向投資者進行賠償后，再由MIGA向東道國求償。其實質是東道國間接承擔對投資者的賠償責任。如前所述，在MIGA承保的約800個項目中，迄今只賠付了6筆賠償，其余糾紛在索賠前或索賠后，基本上都因MIGA的介入而得以解決。

同時應看到，MIGA的承保容量非常有限。MIGA單獨承保的單個項目僅為1.1億美元，對單個國家的凈擔保額只有4.2億美元。通過與各國海外投資保險機構的分保與共保合作，MIGA對單個項目也只有2億美元，對單個國家的凈擔保額則為6.5億美元。〔13 〕如此看來，隨著我國企業對外投資規模的擴大，為使對外投資利益得到的保障，加強與MIGA分保與共保的合作是必要的。

五、對外投資風險的救濟機制

投資風險的救濟機制將適用于企業對外投資中，如發生被外國政府征收而訴諸國際投資仲裁要求賠償的爭端解決程序。對于“一帶一路”建設中對外投資風險的爭端解決，中國企業通常情況下還是采用以預防為主的投資爭議預防機制（Dispute Prevention Mechanism，DPM）為宜。因為DPM具有投資爭端解決機制所不具有的效果。

雖然規避對外投資風險的措施首先是防患于未然，提高中國企業的對外投資決策能力，事先做好風險防控，但針對已發生的非商業性投資風險，更有效的途徑當然是為中國企業受到損害的爭端提供國際層面的救濟。從法律角度，可為中國對外投資爭端解決提供保障的依據為雙邊投資保護協定（BIT）和解決國際投資爭端公約（ICSID公約）。

除了通過投資保險轉移投資風險，國際投資仲裁是對投資者遭受的政治風險損失提供救濟的主要途徑。在主權平等原則下，投資國通過BIT安排促使東道國承擔保護外國投資者權益的義務，并通過BIT中的投資爭議解決條款，主要約定采用國際投資爭端解決中心（ICSID）仲裁程序作為投資者和東道國爭端的解決方式與補償救濟的途徑。對于中國企業的對外投資的風險防范而言，重要的是如何熟悉與利用國際投資仲裁規則。對于我國引進外資中的糾紛處理而言，則應重視如何預防與應對國際投資仲裁帶來的壓力。

隨著“一帶一路”建設的推進，越來越多的國內企業投資海外，中外投資爭端明顯增多。中國企業因屢遭海外的投資征收風險，而開始訴諸國際投資仲裁程序。在現行國際投資爭端解決機制下，投資者與東道國的投資爭端，主要是通過ICSID仲裁程序解決。

在訴諸國際投資仲裁救濟機制方面，應特別關注國際投資仲裁程序運行中存在的問題，主要反映為：仲裁門檻標準不一，程序不透明，同案不同判，存在越權、裁決不公正等。這些問題在中外投資爭端解決程序中也會存在，并可能對我國企業投資權益的保護產生不利影響。因此，在通過國際仲裁機制解決投資爭端時，應就如何應對不利裁決與保障投資利益提出前瞻性的可行方案。主要針對兩方面的問題：一是仲裁管轄的條件與異議問題；二是仲裁的異議與審查問題。這兩方面問題分別發生于投資仲裁的管轄程序與審理程序的階段。

（一）關于仲裁管轄的條件與異議問題

中國企業因對外投資被東道國政府征收而提起ICSID國際仲裁，必須使其提起的仲裁請求符合ICSID公約規定管轄條件，并正確援引中外雙邊投資協定中有關投資爭議解決的規定，以確保仲裁庭對爭端行使管轄權。處理的管轄爭議主要包括東道國提出的管轄異議能否成立，以及仲裁庭拒絕管轄的理由是否合理。雖然國際投資仲裁實踐中仲裁庭的傾向是擴大管轄權，但也有提高管轄門檻而拒絕管轄的案例，如2015年ICSID處理的“中國平安訴比利時案”。

（二）關于仲裁裁決的異議與審查問題

所討論的是，如果ICSID仲裁庭作出對中方不利裁決，如何通過ICSID公約有關內部審查的規定予以補救？對于ICSID仲裁庭所作出有損中方權益的不公正裁決，應當首先確定仲裁庭是否存在濫用權力或違反程序問題，并可通過ICSID內部審查規則，對仲裁裁決提出異議并申請撤銷。雖然仲裁裁決具有終局性而不得上訴，但ICSID公約同時規定了仲裁裁決的修改及撤銷的條款。如當事人對ICSID仲裁裁決有異議，則有權提出并采取ICSID公約規定的內部救濟程序，以防止權力濫用。相應的推論是：ICSID仲裁裁決以一裁終局為原則、以內部救濟為例外。涉及目前ICSID主導的投資仲裁程序規則修改意見征求進程，應關注其內部審查機制中的“裁決的撤銷”的規則修改，適時提出“加強ICSID內部審查機制”和“簡化撤銷程序周期過長”的修改建議。

在ICSID公約下，裁決異議的內部救濟形式主要包括裁決的修改和裁決的撤銷。關于裁決的修改，任何一方可根據所發現的對裁決具有決定性影響的事實，提出申請修改裁決。但實踐中，對決定性影響的事實難以發現與認定，這就極大限制了該形式的使用率。比較而言，以裁決的撤銷作為異議裁決的方法，在實踐中比較可行。根據ICSID公約的裁決審查規則，專門委員會可應當事人要求宣布裁決無效，裁決可依仲裁當事人申請經審查而撤銷。

審查的范圍取決于當事人申請撤銷時主張的理由。從ICSID公約列舉的理由看，具體包括：仲裁庭組成不當、仲裁庭顯然越權、仲裁庭成員有受賄行為、嚴重背離基本程序規則、裁決未陳述所依據理由。〔14 〕仲裁庭越權是撤銷裁決的主要理由，但需確定其表現形式。可重點從以下方面提出仲裁庭存在越權：背離仲裁協議或條約規定；不行使管轄權；未按當事人約定適用法律；適用法律錯誤。〔15 〕可見，仲裁庭管轄權缺陷和法律適用缺陷，是確定越權表現的主要理由。

結 語

中國企業近年來的對外投資行為具有“二元性”特點，不僅對歐美發達國家進行了直接投資，也包括對非洲在內的各發展中國家的綠地投資。但對發達國家是以并購投資為主的直接投資，對發展中國家是以基礎設施建設為主的工程項目投資。中國企業對外投資所選擇的國家一般風險較高，雖然也在盡量規避風險。客觀上反映了投資收益與投資風險之間所存在的“收益高、風險大”的正比關系。中國企業對外投資表現出的“風險偏好”，主要是因為工程項目投資具有對外直接投資的屏蔽效應。〔16 〕“一帶一路”沿線國家多為發展中國家，基礎設施落后，投資建設面臨巨大缺口，中國企業的工程項目投資對其具有競爭優勢，但應事先對相關國家的政治風險和制度水平進行必要評估，盡量選擇政治風險小、社會環境相對穩定的國家，以有效規避潛在的風險。

國際投資仲裁裁決碎片化，反映為投資仲裁程序中存在的裁決標準不一、缺乏可預見性問題。為了避免與應對其消極影響，有必要評估裁決碎片化的法律后果，尤其是對客觀性、公正性的不良影響。作為東道國，中國有權力為合法的公共政策目的而管理外國投資，作為投資國，中國需要應對東道國采取的投資保護主義，充分保護投資者利益。如何處理兩者的關系，不僅涉及相應的保障機制如何兼顧兩者利益，還涉及建立開放共贏的中外投資合作機制的政策導向。endprint